找律师挂靠，挂靠人可获得管理费，但不能获得利润、规费及安全文明施工费中

挂靠人可获得管理费，但不能获得利润、规费及安全文明施工费中的基本费

判决出处

法院:江苏省高级人民法院

案号:(2015)苏民终字第00541号

名称:扬州良国房地产开发有限公司与汤时庆、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【基本事实】

2009年12月28日发包人与被挂靠人签订一份《建设工程施工合同》，约定由被挂靠人承建某广场工程。

2009年12月30日发包人与被挂靠人签订一份《补充协议》，约定:以下工程由甲方直接分包，乙方收取2％的总包管理配合费，并将其各专业施工方案纳入项目施工组织设计之中，列入施工总承包管理范围，实行总承包管理。在施工中做好协调，配合等管理工作，使工程保质保量按计划顺利地完成。具体分包工程为:…消防工程;水、电、通安装工程。

法院经审理查明，本案实际是实际施工人汤时庆借用被挂靠人的资质进行施工。

律师评注

本案是实际施工人借用有资质的施工企业名义与发包人签订施工合同，根据《施工合同司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应当认定为无效合同。

此后，广场工程的水电、消防、人防等工程由实际施工人负责施工。在实际施工人施工期间，发包人对其施工的项目通过被挂靠人付款1000万元、直接给付工程款等方式，共计向实际施工人支付22316161元。

2012年9月26日，发包人与实际施工人签订一份《协议书》，约定:确定工程造价，若是发包人尚欠实际施工人工程款，由其一周之内予以解决支付；若是实际施工人收取的工程款超过了实际工程造价的，由其于一周之内归还发包人工程款。后双方因结算问题发生争议。

律师评注

实际施工人为个人，其不具有建筑施工企业资质，应当认定实际施工人和发包人签订的直接承包合同也无效。发包人直接发包的工程，不论合同是否有效，其都应当将工程款直接支付给实际施工人，而不应当通过被挂靠人支付。本案的造价纠纷产生原因值得注意。

【造价鉴定】

2013年7月29日，发包人请求对实际施工人施工的水电、消防、人防安装工程的施工工程量和实际造价进行鉴定。司法鉴定结果包括:无法确定部分项目的造价结论意见为:(1)双方对工程量无异议部分的管理费、利润及规费143727.28元。(2)卫生间接地部分造价(1＃-5＃楼)235203.65元。(3)给水管地面开槽部分造价(1＃～4＃楼)72674.81元。

一审中，鉴定人出具补充鉴定意见，安全文明基本费为:原报告部分143351.69元、原审补充报告部分8456.71元、给水管开槽部分543.05元、卫生间接地部分1785.48元；管理费为原报告部分1701655.83元、原审补充报告部分65876.17元给水管开槽部分17215.65元、卫生间接地部分41241.99元；涉案工程上述四部分对应的定额利润为547804.26元、规费共计562990.53元。

律师评注

本案双方当事人主要争议的焦点包括：管理费、利润、安全文明施工费、规费四部分。发包人认为上述四部分不应当支付。鉴定机构按照法院的要求，将上述四部分在总的造价中单独列明，由法院裁决支付与否。

【承包人观点】

实际施工人的施工行为合法有效，即使无效，《建设工程司法解释》第2条明确规定无效施工合同可以参照合同进行结算，合同中约定的结算依据是2009年定额，其中管理费、规费、税金都是2009年定额规定的结算内容，汤时庆作为实际施工人组织施工必然发生管理费用，需要缴纳相应规费，上述费用应当作为工程款计取。

律师评注

承包人认为按照定额计价方法，工程造价由直接费、间接费、管理费、规费、利润、税金等部分构成，故每一部分均应当支付。笔者认为，定额计价方法仅仅是种将工程造价加以分解组合的方法，通过设置不同的科目，将总的工程造价分解后归入每一科目中。就好比按照文、史、哲、数、理、化分类的六层书架已经搭设完成，可以将散乱的一批数百本书籍逐一分类放入其中，但是究竟这一批书籍中是否包含了“哲学”这一内容，则不应当是由书架决定的，而应当由这一批书籍本身决定。与此相似，承包人认为定额计价方法中包含了管理费、规费、税金三个科目，就应当支付，其逻辑属于因果颠倒的错误。本案争议费用究竟如何判决，还应结合法院的法律适用。

【一审法院观点】

关于现场文明施工措施费、管理费、利润及规费的认定。根据2004年2月9日江苏省颁发的《关于实施(江苏省建筑工程承发包计价手册〉管理制度的通知》，各承包人认为按照定额计价方法，工程造价由直接费、间接费、管理费、规费、利润、税金等部分构成，故每一部分均应当支付。笔者认为，定额计价方法仅仅是种将工程造价加以分解组合的方法，通过设置不同的科目，将总的工程造价分解后归入每一科目中。就好比按照文、史、哲、数、理、化分类的六层书架已经搭设完成，可以将散乱的一批数百本书籍逐一分类放入其中，但是究竟这一批书籍中是否包含了“哲学”这一内容，则不应当是由书架决定的，而应当由这一批书籍本身决定。与此相似，承包人认为定额计价方法中包含了管理费、规费、赎金三个科目，就应当支付，其逻辑属于因果颠倒的错误。本案争议费用究竟如何判决，还应结合法院的法律适用。

【一审法院观点】

关于现场文明施工措施费、管理费、利润及规费的认定。根据2004年2月9日江苏省颁发的《关于实施(江苏省建筑工程承发包计价手册〉管理制度的通知》，各有关单位在工程结算审核时，应严格按照计价手册所核定的相关费用标准执行，即施工企业在工程结算时应当凭《江苏省建筑工程承发包计价手册》上核定的内容结算。

本案中，实际施工人系不具备施工资质的个人，实际施工过程中系借用天宇公司的资质进行施工，故其不具备从事建筑活动时相应的主体资格。因此，按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润及规费等间接费用，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如现场文明施工措施费等费用。

据此，在双方当事人约定不明的情况下，上述费用不应予以计算。

律师评注

审对本案争议费用的裁判依据是《关于实施(江苏省建筑工程承发包计价手册)管理制度的通知》，该文件是由南京市建设委员会制定的省级政府部门规范性文件。笔者认为，地方政府部门制定的规范性文件不应当作为民事裁判的法律依据。故本案一审适用法律错误。

【二审法院观点】

关于管理费、利润、规费是否应当计取问题。

《施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用优质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

本案中实际施工人作为个人没有施工资质，其借用被挂靠人的资质与发包人形成事实上的建设工程施工合同无效，但工程已竣工验收并交付使用，因此除借用资质施工获得的利益外，其他工程款应当根据被挂靠人与发包人总包合同约定的相关定额、让利等计算工程造价，管理费系定额造价的组成部分，且系施工过程中必须发生的成本，原审判决对该费用不予支持，缺乏依据，涉案工程管理费应予计取。

律师评注

根据《建筑安装工程费用项目组成(按费用构成要素划分)》的规定，管理费是企业因施工而必然产生的成本。如果双方约定了按照定额规定(包含费率的约定)，则应当将管理费计入工程造价支付给承包人。笔者赞同该观点，但对于是否全额支付管理费，可参考本书其他观点。

关于定额利润，因实际施工人没有施工资质，根据上述司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应予以支持，故原审法院对该定额利润不予支持，并无不当。建设主管行政部门对该利润部分依法可予以收缴。

律师评注

《施工合同司法解释》第4条仅规定“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收当事人已经取得的非法所得”，并未规定利润部分是否计入工程造价。如果利润部分计入造价，则应当由发包人支付给承包人，然后人民法院或者建设行政主管部门可以依法向承包人收缴；如果利润部分不计入造价，则发包人无须支付给承包人，然后人民法院或者建设行政主管部分可以向发包人收缴。利润是否计入造价，是否支付给承包人，是否由人民法院或建设行政部门没收，目前尚无法律明确规定，各地亦有不同操作方法，该点造价争议值得读者关注。

关于规费，实际施工人没有证据证明其实际缴纳了规费，其二审提出通过被挂靠人给付的工程款中扣除7％包含了规费的主张亦与其一审及二审庭审中述称扣除的7％系总包管理配合费与税金的陈述相矛盾，故实际施工人要求工程款中计取规费的主张缺乏依据，本院不予支持。

律师评注

所谓规费，是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或者计取的费用。主要包括了社会保险费、住房公积金和工程排污费。本案实际施工人汤时庆作为个人，不可能向有关部门纳上部门，故不应当超额获得可以转化成为利润的该部分费用。

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