福建建设工程合同纠纷找律师找律师，建工司法解释一听课笔记续

朱树英建工司法解释一听课笔记续

本文依据学习的朱树英课件整理

（二）黑白合同及背离中标合同实质性内容的判断标准变化。

从某种意义上说，黑白合同本身并不存在有无效力的问题，只有效力高低的区别。黑白合同在形式上都符合合同的构成要件，双方都已签字盖章，只要合同内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。但在实际操作中，因为与发承包双方的经济利益直接相关，黑白合同所引发的讼争数量居高不下。有于此，新司法解释一开头即是有关黑白合同的条款延续了原司法解释的相关规定，关于黑白合同以及背离中标合同实质性内容的判决标准并无变化。

现实的工程项目建设过程是很复杂的，受到参建各方和各种情况的影响。除了就工程项目订立多份有不同实质性内容的合同，建设方还可能要求承包人多种形式进行让利，比如，明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物，这同样背离了中标合同实质性内容。新司法解释一相应的规制沿用了原司法解释的规定。

1、黑白合同的认定原则

新《司法解释》第二条第一款规定:【背离中标合同实质性内容的判断标准】(与原《司法解释二》第一条第一款相同无变化)

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

中标合同的实质性内容应从《民法典》第四百七十条的规定来理解，该条规定:“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解決争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。“承包人的主要义务，应保证在工程承包范围内的工程质量和工期，因此工程质量和工期是实质性内容不难理解;发包人的主要义务支付价款，具体涉及到计价方式、依据、支付、结算及调整方式等合同条款，均系发包人履行合同的实质性内容。所以，“黑白合同”，主要指招标人和中标人就工程

建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容另行作出背离中标合同的最高院新《司法解释一》第二条对此类情况的处理作出了明确规定。 2、其他背离中标合同实质性内容的判断标准

新《司法解释ー》第二条第二款规定:【背离中标合同实质性内容的判断标准】(与原《司法解释二》第一条第二款相同无变化)

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

除“黑白合同”，最高院新《司法解释一》第二条第二款针对“在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款”的行为也进行了明确规定。因为，这种情况主要是建设方利用其优势地位，变相降低合同价款的一种方式，虽然没有直接在合同价款上进行修改，但是也构成了对合同价款的实质性变更。这种方式相较于“黑白合同”，更加隐蔽，更难处理由于其实质同样属于背离中标合同实质性内容，因此与“黑白合同”的处理并列在一条中。

此外，也并不是有所的涉及承包范围、建设工期、工程质量、合同价款(包括计价、支付、结算方式)等内容的变更，就必然构成对中标合同实质性内容的背离，存在例外情形。根据2017版《建设施工合同(示范文本)》( GF-20170201)通用条款第十、十一条的规定，合同履行过程中因设计变更、 规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法2011142号)第23条规定“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

(三)工程范围的界定以及变更的操作实务

新《司法解释一》第二条沿用原《司法解释二》第一条。第一款将《招标投标法实施条例》的“标的、价款、质量、履行期限具化为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”。第二款将“无偿建设住房配套设施”这一实质改变工程范围、变相降低工程价款的行为认定为无效，使得“黑白合同”的判定标准更加明晰、更具备实操性。

1、工程范围的界定

在对“工程范围”进行界定的司法实践中，应多维度分析各类涉及到工程范围的证据材料，有必要时可进行鉴定或实地踏勘。

在建设工程招投标阶段及合同履约过程中，涉及到“工程范围”的证据材料种类繁多，既包括了中标通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证这一类型的，对于工程范围表述为较为简略的一段文字;也包括了施工图、施工方案、工程量清单这一类型的，对于工程范围表述为图纸、表格或较为详尽的文字。由于建设工程的专业性和繁复性，在实务中应尽量避免仅通过单的材料界定工程范围，而应多维度对比分析，必要时可进行鉴定或者实地踏勘。

2、工程范围的变更是否必然构成中标合同实质性内容的背离?

应注意区分正常变更与“工程范围”变化突破中标合同实质性内容的区别。并不是涉及工程范围的变更，就必然构成对中标合同实质性内容的背离。根据2017版《建设施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第十、十ー条规定，合同履行过程中因设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号)也规定:“建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”

(四)开、竣工日期的认定以及处理工期顺的裁判原则。

按施工合同约定的工期完工是承包人的主要合同义务。工期为工程开工至竣工的期间。实践中，对工程开工日期有计划开工日期和实际开工日期的区别。

工期是否延误以及延误多长时间是建设工程合同纠纷经常遇到的一类争议，争议焦点往往会集中在如何认定开工或竣工日期的问题上。当承包人本诉提起追索工程欠款，发包人反诉追究承包人工期逾期违约责任时，案件就会因本诉和反诉变得疑难复杂。由于建设工程招投标市场买方市场的性质，施工企业竞争异常激烈。发包人往往会利用强势地位在合同中对项目延期约定高额的违约金，反诉的工期延期违约金金额甚至于超过本诉工程欠款金额，这已经是施工合同争议纠纷的新现象。新司法解释一有关开、竣工日期和工期顺延的规定对法院裁判和争议解决的重要性不言而喻。

1、开工日期的认定

◆新《司法解释》第八条规定:【实际开工日期的认定(与原《司法解释二》第五条相同无变化)

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟退的，以开工通知载明的时间为开工日期 。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期 。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期 。

开工日期应当以合同约定优先。实际开工日期应当以双方确认为准，在双方对实际开工日期的确认有争议的情况下适用本条司法解释。 开工日期的认定主要有以下四个节点:

1.开工通知中载明的时间;

2.开工条件具备的时间

3.实际进场施工的时间;

4.施工许可证载明的时间。

对于司法实践的不同情形，开工日期的认定适用这四个不同的时间节点：

（1）.发包人或监理人发出开工通知书的，开工通知书中载明的时间为开工日期。《建筑法》第三十条规定:“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”不是所有的建设工程都必须实行监理的，在不实行监理的情况下，发出开工通知书的是发包人。

（2）.发包人或监理人发出开工通知后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;但如果是由于承包人的原因导致不具备开工条件、实际开工时间推迟的，仍以开工通知载明的时间为开工日期。

（3）承包人经发包人同意在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（4）发包人或者监理人未发出开工通知亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间并结合是否具备开工条件的事实认定开工日期。

2、竣工日期的认定

新《司法解释一》第九条规定:【实际蛟工时间的确定】(与原《司法解释一》第十四条相比仅有文字性修改)

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。

（二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期 。

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

竣工日期采用一个时间段或截止日为表现方式，一般都在建设工程施工合同中予以写明。工程实际竣工日期的确认，如经双方签字确认竣工日期的应以双方确认的日期为竣工日期。如双方对实际竣工日期有争议时，应依据本条司法解释确认实际竣工时间 。

第一，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期，而不是以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期。根据《民法典》第 七百九十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。从该条规定可以看出，发包方按照约定支付工程价款的基本前提应当是工程验收合格，那么以竣工验收合格之日作为竣工日期是有依据的 。

第二，承包人已经提交了申请竣工验收的报告，而发包人不予验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。建设单位收到竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加竣工验收。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。如果建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件已经成就。也就是说，承包人已经提交竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么根据本条司法解释规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期以保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为。如何认定发包方拖延验收”应当以合同约定为准。

第三，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。一般而言，标的物的风险转移以交付为要件。所谓的交付，一般来说转移占有就视为交付。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。“国务院《建设工程质量管理条例》第五十八条规定:“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任:(一)未组织竣工验收，擅自交付使用的从该条规定可以看出，对发包方擅自使用未经验收的建设工程等行为要处以较为严厉的行政处罚。当发包人存在未经验收提前使用建设工程的过错时，应当为其过错承担相应的法律责任。在工程未经验收的情况下，发包人擅自使用，发生纠纷时却以工程未经竣工验收为由拒付工程款，显然是不合适的，故以建设工程转移占有之日作为竣工之日是合理合法的。

3、处理工期顺的判原则

新《司法解释》第十条拠定:【工期顺延的认定与原《司法解释二》第六条相同无变化)

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

新《司法解释一》第十一条规定了鉴定期间的工期延:“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。新《司法解释一》第十条规定了在双方当事人有约定的情况下工期顺延的认定。

对于双方当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认的，发包人签证确认了，工期顺延自然不存在争议。但是，对于发包人没有签证确认的，工期能否顺延取决于以下两个因素:

(1)承包人是否在约定的办理工期顺延的期间内向发包人提出过工期顺延;

(2)顺延的工期是否符合合同约定。

如果当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，但发包人未签证确认的，若承包人能够证明在合同约定的工期顺延办理期限内向发包人申请过工期顺延的，并且顺延的工期是符合合同约定的，法院将支持工期顺延。

由于新《司法解释一》第十条规定的当事人约定工期顺延的情形，所以，基本上采取有约定的从约定的原则，如果双方当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。该约定的期间相当于除斥期间，如果承包人未在约定时间内提出工期顺延的，其法律后果是，承包人丧失主张工期顺延的权利，工期不顺延。新《司法解释一》第十条第二款明确允许此种约定，并且明确了包括但书在内的处理方式。

(五)工程价款计价标准及工程量确定的相关问题。1、非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据

新《司法解释一》第二十三条规定:【非必须招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据（与原《司法解释二》第九条相同无变化) 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

2、合同与招标投标文件不ー致时工程价款结算依据

新《司法解释ー》第二十二条规定:【建设工程施工合同与招标投标文件不ー致时工程价款的结算依据(与原《司法解释二》第十条相同无变化)

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的人民法院应予支持。

招投标文件、中标通知书与另行签订的施工合同在实质性内容方面不同时，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。其法律依据在于：

《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

3、施工合同无效情形下工程价款结算

新《司法解释ー》第二十四条规定:【施工合同无效情形下工程价款结算 (较原《司法解释二》第十条将参照实际履行的合同结算建设程价款修改为折价补偿)

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

相同当事人、同一建设工程，数份内容不同的施工合同都无效，只要工程质量合格，就可参照实际履行合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人，如果无法认定实际履行的是哪份合同，则按照时间顺序以最后签订的合同为准。

实务难点:如何确定实际履行的是哪一份合同?

个人建议:应当将工程建设的实际情况与工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行比对并结合当事人的意思表示进行综合判断。

4、施工合同无效情形下应当如何确认设计变更导致的部分工程价款新《司法解释》第十九条规定:【工程价款的计算标准】较原《司法解释ー》第十六条将参照本解释第三条修改为依照民法典第五百七十七条规定处理)

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

问题提出:某项目发生设计变更且订立的数份施工合同均无效，应当如何确认设计变更导致的部分工程价款?

按照新《司法解释一》第十九条的两个途径:一是协商一致，二是参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

按照新《司法解释一》第二十四条的两个途径:一是参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人;二是实际履行的合同难以确定则参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人。

答:合同无效原则上是按照第二种途径进行，参照实际履行的合同约定折价补偿但是在合同未约定设计变更价款计算方式的，应该执行路径的规定，路径解决的是合同无约定，当事人又无法协商一致变更价款的处理原则 。

(六)固定价合同结算的难点及其化解对策。

1、固定价格合同的复杂内涵

目前法律层面并未对固定价合同作出明确规定，主管部门对于工程造价的文件主要包括部门规章、规范性文件和国家规范 。《建设工程价款结算暂行办法》(财建(20049369号)第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式:

(一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

(二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

(三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。

1、固定价格合同的复杂内涵

（1）固定总价的含义

《建设工程施工合同示范文本(2017)》12.1.2总价合同

总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整约定执行。

（2）固定单价的含义。

《建设工程施工合同示范文本(2017)》12.1.1单价合同

单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。

（3）固定价的本质

无论是单价合同还是总价合同，其都是在约定风险范围内的价格不进行调整，但对约定风险之外的价格可以进行调整。固定价的本质是在签订合同时发包人和承包人约定:合同履行过程中发生的在约定范围内的风险由承包人承担.

2.固定价合同前提下未完工程的结算方式

目前司法实践中，对于末完工的固定价合同的结算方式存在三种模式：

第一，立足于固定价款的约定，以合同约定总价与全部工程顸算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;

此种模式立足于双方约定的固定价款模式，缺点是仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例，在工程仅完成小部分因发包人原因导致工程未完的按照该方法折算有利于发包人，对守约方的承包人不利;

第二，摒弃当事人约定的固定价款方式。采用定额结算的方式;

定额属于社会平均水平，按照定额计价脱离了当事人订立合同时的预期，在承包人违约导致工程未完的情况下，按照定额计价有利于承包人而对发包人不利;

第三，已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数再以该系数乘以合同约定总价进行计价。

此种模式，工程造价在合同工期内并非均雄，以工期确定完工比例脱离了实际造价组成。

面对此类案件的疑难复杂，在选取何种模式时不能一成不变，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。

3、突破固定价格合同的五种情形

1)固定价的范围没有约定或约定不明

单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

若单价合同的工程量清单，总价合同的施工图、已标价工程量清单或预算书等有关价格的前提条件未约定或者约定不清的，显然无法固定单价或固定总价。此时，应参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

2)风险约定范围外因素造成价格调整

固定价的实质是对合同履行中的风险进行约定，约定的风险内的价格属于固定价的范围，不作调整。但约定的风险范围外的因素影响到工程造价的，理应调整。调价方法应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

3)设计变更造成工程量或者质量标准变化

新《司法解释ー一》第十九条第二款规定:【工程价款的计算标准 (与原《司法解释ー》第十六条第二款相同无变化)

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

解读:设计变更增加的工作量或者提高的质量标准由发包人受益，承包人对此无过错，因设计变更突破原先对发包人有利的风险的约定，符合民法的公平原则和过错原则 。

4)固定价以外新增工程量

无论是固定单价还是固定总价，均有固定价内施工的范围。在固定价施工范围外新增的工程量，是工程的増量，不在固定价范围之内，应另行结算。新增工程量的举证责任在主张工程款调价的一方，即主张调价的当事人对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

对于固定价以外的新增工程量的价格确定:有约定的从约定，无约定的参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)建筑材料大幅上涨

约定固定价的合同，工程建设过程中，建筑材料大幅上涨，是否能突破固定价，司法实践中未统一裁判标准，主要有以下几种：

(1)《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第九条建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

(2)《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影别响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

(3)《重庆高院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。

(七)诉讼时效对工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的相互关系。

1、工程质量保证金对于承包人的重要意义

司法解释对工程质量保证金的返还有专门的条款进行规制，出发点在于其对于承包人合法权益的重要意义。根据修订后的《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％，看似不多，但我们知道，我国施工企业的利润率一般仅为3％-5％，如果建设工程质量保证金一旦被扣留，承包人很有可能没有利润甚至亏损，因此专门规定是完全有必要的。

2、司法解释关于工程质量保证金返还条款时间节点的来源

住房和城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行了修订，并于2017年7月1日实施。该が法第二条第三款规定:“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。，第八条规定缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 ”

司法解释对修订后的《建设工程质量保证金管理办法》相关条款进行了采纳，新《司法解释一》第十七条规定:【质量保证金返还期限的确定 】与原《司法解释二》第八条相同无变化)

“有下列情形之ー，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

3、司法解释关于工程质量保证金返还条款的四个环节新《司法解释一》第十七条包含了四个环节，环环相扣:

第一、合同没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣。

第二、合同约定工程质量保证金的 。

1、如果没有约定保证金返还期限，自建设工程竣工之日起满二年。

2、如果约定保证金返还期限，则按约定期限返还。

第三、因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收

1、当事人约定了工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，约定的工程质量保证金返还期限届满;

2、当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，满二年。

第四、返还工程质量保证金后，承包人仍应履行保修义务

新《司法解释一》第十七条除了采纳《建设工程质量保证金管理办法》“2年、“提交竣工验收报告90天”的时间节点，还针对人民法院实际审判工作的需要强调了“当事人约定的工程质量保证金返还期限”，既肯定了相关法规和部门规章的刚性，又维护了民事主体意思自治的柔性。

4、实务中应注意区分工程质量保修期和缺陷责任期各自的起算点

《建设工程质量管理条例》(2017年修订)、《建设工程质量保证金管理办法》(2017年修订)中对保修期和缺陷责任期的起算点作了基本规定:

《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起算;

《建设工程质量保证金管理办法》(2017年修订)第八条规定，缺陷责任期有三类起算点:一是工程通过竣工验收合格之日;二是承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，自实际通过竣工验收之日起计;三发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90天后起计。现行法律法规并未明确禁止合同当事人对保修期和缺陷责任期的起算点另行作出约定;司法实践中，法院亦对当事人自行约定的保修期和缺陷责任期起算点持肯定态度。

(八)强化对诉前造价咨询和司法鉴定的管控。

在民事诉讼中，当事人需要大量证据的支撑来证明自己的诉求，而造价咨询和鉴定是形成证据环节中不容忽视的一部分。大量的民事案件中，负有举证责任的一方需要通过鉴定机构进行鉴定以支持己方的诉求，往往实践中对方当事人会对一方的鉴定意见提出异议，向法院申请启动重新鉴定;而鉴定意见的专业性和鉴定容的复杂性决定了鉴定周期的延长性;这就造成了审理周期的延期，不仅加大了诉讼成本，而且浪费了诉讼资源。由于建设工程更加专业和繁复，上述情况尤为凸显。

因此，司法解释对鉴定事项专门做出规定，以期解决实务操作中的难题，提高诉讼效率、降低诉讼成本、少当事人诉累。

1、诉讼前对工程结算达成协议的效力

新《司法解释ー》第二十九条规定:【诉讼前对工程结算达成协议的效力 】(与原《司法解释二》第十二条相同无变化)

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

根据本条规定，如果当事人在起诉前对工程价款结算形成有效合意，包含鉴定、第三方审价、双方协商一致等多种达成合意的形式，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院将不予准许。

2、诉讼前委托造价咨询的效力

新《司法解释》第三十条规定:【诉讼前委托造价咨询的效力(与原《司法解释二》第十三条相同无变化)

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

◆新《司法解释一》第三十条规定:【诉讼前委托造价咨询的效力)与原《司法解释二》第十三条相同无变化)

新《司法解释一》第三十条需要强调的是，这里的诉讼前的“咨询意见”不是“司法鉴定”，而只是当事人委托有关机构和人员的咨询意

见。按照我国民事诉讼法的有关规定，“司法鉴定”是指在诉讼过程中，经当事人申请，由法院委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题所进行的鉴定。

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，只是对“共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见这一行为达成了合意，并不是对“咨询意见”的具体内容，特别是造价、工期、质量、安全等实质性事项达成了合意。因此，除非“双方当事人明确表示受该询意见约束，该条规定:诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许 。”

3、一审未申请鉴定的处理

新《司法解释一》第三十二条拠定:【一审未申请鉴定的处理)(与原《司法解释二》第十四条相同无变化)

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理.

本条主要规定了以下四个方面的内容:

(1)人民法院经审理认为就建设工程造价、质量、修复费用等专门性问题需要进行鉴定的，人民法院负有向有举证责任的当事人释明的义务

（2)当事人经释明后未申请定或虽申请鉴定但未缴纳费用的，应承担不利的后果;

(3)一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，可以在二审诉讼中申请签定;

(4)负有举证责任的当事人一审未申请鉴定，二审申请鉴定的，人民法院为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定处理。

4、委托鉴定范围、内容的确定

新《司法解释ー》第三十三条规定:【委托鉴定内容的确定(较原《司法解释二》第十五条仅有文字性修改)

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

该条明确了人法院“应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”在诉讼中委托进行的法鉴定，无论是当事人申请，还是人民法院依职权启动的，委托人均为人民法院。

首先，人民法院应当确定对哪些事项进行鉴定，是对工程造价进行鉴定，还是对工程质进行定。其次，在确定鉴定事项后，人民法院还应确定鉴定范围。例如，对于工程造价鉴定，是全面鉴定还是部分鉴定，如果是部分鉴定，应对哪一部分进行鉴定等。新《司法解释》第三十条规定，＂当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。“”“有争议的事实即为鉴定范围。对有争议的事实如何确定，属于司法审判权的内容，应由人民法院行使。人民法院确定鉴定范围，主要根据当事人的申请，如果当事人的申请与待证事项无关联或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

(九)工程价款优先受偿权的全面规制。

《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。(与原《合同法》第二百八十六条基本相同仅有文字性修改。)

这一规定是法律基于维护社会公共利益及承包人权利之需要，在相关利益冲突时作出的一种价值选择，即承包人的建设工程价款就建设工程折价或者卖的价款优先受偿制度。

1、优先受偿权的权利主体

新《司法解释一》第三十五条规定:【优先受偿权的权利主体(较原《司法解释二》第十七条将《合同法》更新为《民法典》)

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《民法典》第八百零七条规定的承包人，是在狭义的概念上，仅限于合法建设工程施工合同中相对于发包人(仅指业主)而言的相对方。由此，新《司法解释一》第三十五条强调优先受偿权的权利主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，从而排除了未订立合同的其他方，比如实际施工人。

2、装饰装修工程的优先受偿权

新《司法解释》第三十七条规定:【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使 】(较原《司法解释二》第十八条有修改

装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的人民法院应予支持。但装饰装修王程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

装饰装修工程承包人请求工程价款优先授权的前提条件发生了变化

依据原《司法解释二》第十八条的规定，仅在装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人的前提下，装饰装修工程承包人才能享有建设工程价款优先受偿权。现新《司法解释一》删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外，变更为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。原《司法解释二》第十八条的规定，在司法审判实践中存在两大问题:其一，装饰装修工程的发包人虽然不是该建筑物的所有权人，但该装饰装修工程中可分割的、为该发包人所有的财产，装饰装修工程承包人为何不能享有优先受偿权?其二，与工程整体不可分割的装饰装修工程，装饰装修工程承包人享有的工程价款优先受偿权应如何执行?

装饰装修工程具备折价或者拍卖条件的规定，将在一定程度上解决前述两问题。但是对装饰装修工程“具备折价或者拍卖条件”的标准或将成为法律适用实践中的又一争论焦点。

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

3、行使优先受偿权是否以合同有效为前提

原《司法解释二》在征求意见阶段曾有两个方案

【方案 一：已完成的建设工程质量合格，承包人主张其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持

【方案二 ：建设工程施工合同有效，且已完成的工程质量合格，承包人主张其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的人民法院应予支持。

最终可以确认，承包人行使优先受偿权不以建设工程合同有效为限，这是因为:建设工程领域特有的资质与招投标管要求，导致实践中存在无效施工合同的情形较为普遍。而根据新《司法解释一》第二十四条的规定，＂当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”显然，合同无效情形下，承包人仍有主张参照合同约定折价补偿工程价款的权利，那么作为依附于工程价款本身的优先受偿权应得到一并支持。只要承包人有权主张工程价款，就有权就工程价款主张优先受偿权。此外，《民法典》第八百零七条本身，并没有对合同有效或无效情形下的承包人工程价款优先受偿权做区别对待。

同时，我们还可以发现，无论是新《司法解释一》第三十八条还是第三十 九条，优先受偿权的行使是以“建设工程质量合格”为条件，而不是以“建设工程经竣工验收合格”为条件，其主要理由如下： 依照法律规定，竣工验收手续是发包人的法定义务。但是，实践中发包人拖延验收、未经竣工验收擅自提前投入使用，以及中途停建等未竣工情形也比较普遍。如果承包人工程价款优先受偿权的行使，必须通过本应属于发包人义务范畴之内的竣工验收手续的办理来作为前提条件，则在一定程度上不当限制了承包人的合法权利。

4、建设工程价款优先受偿的范围

新《司法解释一》第四十条规定:【建设工程价款优先受偿的范与原《司法解释二》第二十ー条相同无变化)

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

原建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2003]206号文件)中的规定，工程费用由直接费、间接费、利润、税金等构成。但是，该文件于建标[2013]44号文件的发布后已经失效。现按住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》(建标2013]4号)文件第条第(一)款的规定，“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。因此，《民法典》第八百零七条规定的价款应指承包人就其完成的工程成果所产生的必要费用，具体包括人工费、材料费、施工机具使用费企业管理费、利润、规费和税金。

但是，《民法典》第八百零七条规定的价款不包括承包人因发包人违约所产生的除上述费用外的其他损失。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。但该批复被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的決定》(法释〔2020)16号 )所废止，已失效，现该批复第三条的内容直接由新《司法解释一》第 四十条予以规定。该条司法解释明确了承包人建设工程价款优先受偿的范围不包括利息、违约金、损害赔偿金等。

5、优先受偿权的保护期限

新《司法解释》第四十ー条规定:【优先受偿权的保护期限(较原《司法解释二》第二十二条将优先受偿权的保护期限延长至 十八个月)

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算 。

原《司法解释二》第二十二条明确了优先受偿权的保护期限是“六个月该“六个月”来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但该批复被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的決定》(法释2020)16号所废止，已失效

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月变更为“在合理期限内行使”、“但最长不得超过十八个月。

原《司法解释二》规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，现新《司法解释一》化为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。

仅从期限来看，其将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月延长到了合理期限，该合理期限最长不得超过十八个月，做出了有利于承包人的规定。实践中关于六个月的期限一直诟病较多，有些工程已经交付或者使用的，但是发包人拖延结算的，在结算金额都确定的情况下，优先受偿权就已经丧失了。通常正常结算推进过程中，承包人并不会贸然起诉发包人，更多的是致力于加快推进结算工作，而此情形下优先受偿权六个月的期限则对承包人非常不利。故，此次司法解释实质上是延长了优先受偿权的期限。

同时，期限的起算日期“自发包人应当给付建设工程价款之日起算似乎无变化，但是实践中关于应付之日的争议仍将继续。

6、放者限制优先受偿权不得损害建筑工人利益

新《司法解释》第四十二条规定:【放奔或者限制优先受偿权不得损害建筑工人利益 】与原《司法解释二》第二十三条相同无变化)

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

新《司法解释一》第四十二条沿用了原《司法解释二》第二十三条

原《司法解释二》在征求意见阶段对发包人与承包人是否可以约定放弃优先受偿权有两个方案：

【方案一 ：发包人根据与承包人关于放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使的约定，主张承包人不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

【方案二 ：承包人与发包人约定放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

新《司法解释ー》第四十二条沿用了原《司法解释二》第二十三条。

【方案一】的考虑在于:优先受偿权是原《合同法》第二百六十八条规定的法定权利，当事人不能约定放弃。

【方案二】的考虑在于:当事人意思自治优先，发承包双方可以约定放弃优先受偿权。

最终，原《司法解释二》只针对发包人与承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定损害建工人利益的情况进行了明确的规制。其出发点在《最高人民法院民一庭负责人就建设工程司法解释(二)答记者问》中阐述为:“《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益 ；……”

(十)保护农民工合法权益的途径以及代位权诉。

当前，我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处，其中转包、违法分包现象尤为严重。许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，直接向发包人主张工程款存在困难，也因此无力向农民工支付工资，这一问题引起了各界强烈关注。同时，转包、违法分包违反相关法律法规，借用资质的实际施工人同样需承担相应责任

因此，新司法解释意图在重新设定代位权保护农民工合法权益与避免滥诉和司法资源浪费之取得平衡

1、实际施工人权利保护规制变化

新《司法解释一》第四十三条规定:【实际施工人权利保护ー(将原《司法解释一》第二十六条与原《司法解释二》第二十四条合井为新《司法解释一》第四十三条)

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判決发包人在欠付建设工程价款

内对实际施工人承担责任。

新《司法解释一》第四十三条第一款与原《司法解释ー》第二十六条第一款相同新《司法解释ー》第四十三条第二款与原《司法解释二》第二十四条相同 。

相比较原《司法解释一》，原《司法解释二》突出了“在明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。新沿用了这一点。

这就要求当事人在日常管理中做好涉及工程价款的证据管理工作。特别是对于发包人而言，对转包人或者违法分包人建设工程价款的欠付越少，在与实际施工人可能发生的讼争中越主动，而这都取决于相关的证据管埋工作。

新《司法解释ー》第四十三条第二款与原《司法解释二》第二十四条相同

原《司法解释一》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人同法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

原《司法解二》第二十四条则强调:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者法分包人为本案第三人”。 对于转包人或者违法分包人，原《法解释一》为“可以追加”，原《司法解释二》为应当追加”，这主要是基于在审判实践中，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，案件的许多事实难以查清，最终导致法律责任难以界定。

原《司法解释一》追加为＂当事人”，原《司法解释二》追加为“第三人”。从程序上来讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人又可分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系。原《司法解释二》将原《司法解释一》的当事人明确 为第三人，避免了审判实践中有的追加为共同被告、有的加为第三人的情况。

2、代位权诉讼及其权利范围

《民法典》第五百三十五条规定:【债权人代位权(在原《合同法》第七十三条基础上修改

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，对债权人造成损害的，影债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的形式范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。

相对人对债务人的抗，可以向债权人主张。

（十）保护农民工合法权益的途径以及代位权诉讼。

1、实际施工人权利保护规制变化

新《司法解释一》第四十四条规定:【实际施工人权利的保护二】(在原《司法解释二》第二十五条基础上修改)

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

该条是由原《司法解释二》第二十五条修改而来，是根据《民法典》第五百三十五条的规定，将“与该债权有关的从权利”纳入行使代位权的范围。

此外，《新司法解释一》实施前，实际施工人提起代位权诉讼， 必须举证证明其受到了实际损害，但对于处于弱势地位的实际施工人 ，对上述事项进行举证存在一定的难度，且一些损害一旦发生往往难以弥补。鉴于此，《新司法解释一》不再要求实际施工人提起代位权之诉以自证损害为前提，从而更好的保护实际施工人的合法权益。

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，对债权人造成损害的，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的形式范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

2、代位权诉讼及其权利范围

《民法典》第五百三十五条规定:【债权人代位权(在原《合同法》第七十三条基础上修改 ）

依照本条规定，代位权成立必须具备如下要件：(一)债权人对债务人存在合法有效的到期债权;(二)债务人对次债务人存在合法有效的到期债权; （三）债务人的怠于行使权力影响债权人债权的实现；（四）债务人怠于行使与其债权有关的从权利；(五)代位标的为非专属于债务人自身的权利 。

3、出借资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任

新《司法解释》第七条规定：出借资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任)(与原《司法解释二》第四条相同无变化)

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《建筑法》第二十六条规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书，对因该项承工程不符合规定的质量 标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

因此，新《司法解释一》延续原《司法解释二》在保护农民工合法权益和保证建设工程质量安全、维护建设工程市场两者间综合进行考虑，不但在第四十二、四十三条、四十四条保护农民工权益，也在第七条对借用资质造成工程质量问题的责任承担进行了明晰。

供学习、研究之参考。

本文作者：福建厦信律师事务所非著名律师

福建省建筑房地产专业律师

福建省行政法专业律师

自2010年执业以来，深耕合同法、公司法、婚姻法、行政法等诉讼与非诉领域。在国内期刊、论坛上发表过《夫妻财产关系不平等之我见》、《商业银行制度受判例影响的内在机理及理论基础》、《浅析建设工程合同中的容忍代理》、《浅析遗嘱解释规则的建构》等多篇论文。