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【律师实务】职务侵占罪的辩护要点（一）

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。职务侵占罪应该如何辩护，辩护要点有哪些？笔者将从实务的角度对此加以梳理。

职务侵占罪的辩护，首先要注意从职务侵占犯罪构成的特殊性上去考虑，其次要注意从证据标准要求上去考虑。

一、从主体特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪主体要求系公司、企业或其他单位的工作人员，还要求与职务便利挂钩。

首先是公司、企业或其他单位，不是这些单位的就不是职务侵占，至多涉嫌其他罪名。那么这里的单位怎么理解？

（一）“公司”是否包括一人公司，司法实践中有不同的理解，作为辩护人可以从公司运营过程中是否存在人格混同的角度，来否认公司人格，从而来达到辩护的目的。这类案件应当说还是比较复杂的，所以在进行区分的时候，还要具体问题具体分析，从单位人员组成、资金组成、资金分配等各方面去具体判断，是不是侵犯了老板自己一个人的利益，还是有其他人的利益在里边。

（二）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业，从民法上都是非法人企业，但是刑法认定不同于民法认定，讲究实质，实践中一般认为，两类企业原则上都不能构成单位；但《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。理由是该条立法目的是保护单位财产。所以，职务侵占犯罪的被害单位与单位犯罪里的单位不尽一致，也是实践中辩护的一个入手点。

（三）“其他单位”的内涵：

1、是否限定为非国有单位？当然是不限定的，在国有单位中不从事公务的工勤人员也是职务侵占罪的主体。

2、是否要求法人或者依法成立？根据司法解释及相关文件，不要求是法人，比如村民小组。以及《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的单位的分支机构、内设机构等，虽然没有依法登记、批准或备案，但是司法实践中是不影响单位的认定的。

3、是否包括个体工商户和个人合伙？司法实践中对此没有多大争议，一般认为不包括。

关于公司企业这里，实务界还有一个很重要的辩护观点，就是否定公司企业的的合法性，比如违法犯罪为目的成立的公司、公司企业成立后以实施犯罪为主要活动，公司成立过程非法，这些单位的财产是否需要刑法保护，是否通过督促行政机关撤销公司企业注册登记，以达到釜底抽薪的效果。

其次是要有劳动关系的工作人员，没有劳动关系，比如挂靠人员、合作关系的人员、承包关系的人员是否被害单位的工作人员，能否成为职务侵占罪的主体，是一个非常重要的辩护争议点。如何认定是不是单位的工作人员，可以从有无真实的劳动关系来实质性判断，包括形式上的劳动关系（劳动合同、聘书等），也包括事实上的劳动关系。比如承包关系中为了签订承包协议签订了形式上的劳动合同，但是在报酬支付上，实际上并不支付工资、缴纳社保费用，或支付的工资体现的不是出于劳动关系，在劳动管理上，用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、适用、工资绩效评价等管理活动都不参与，则不能认定为刑法意义上存在真实劳动关系。

最后，要有利用职务便利这个条件。职务侵占罪中的职务与贪污罪中的职务，不是同一个概念，贪污罪强调的是职权和公务等管理、监督活动，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，强调的是对物保管、控制、支配的职务便利，这里就是一个取得财物的手段与职务之间的关联性问题，利用职务上的便利应当包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，如李江职务侵占案《最高人民法院公报》2009年第08期。裁判摘要：普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。。

另外，国有单位的劳务人员，利用职务便利侵占单位资金的，基本也认定为职务侵占罪。当然，对于并非利用对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

作者简介：

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。

曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案