作者：徐珊珊 李涛 王奕忻

#走私犯罪##医疗器械#

近期，我们办结一起走私旧医疗器械案件。本案在侦查机关初步认定走私禁止进出口货物货值200余万元[1]，可能量刑幅度为五至十五年，涉案企业负责人有前科[2]且已被羁押的不利情况下，经过辩护，涉案企业负责人员得以取保候审；该案已于近日宣判，最终涉案单位被判处罚金2万元，负责人员被判处一年缓刑。办案效果相当理想。

那么，针对此类案件，进出口企业能从中获得哪些启示，辩护有哪些要点，此文作一简要分析。

一.批捕阶段

C公司从事医疗器械的销售、维修业务。三年期间，C公司的负责人W以包税进口方式委托他人从境外采购并拆解二手CT机从而获得部分用于维修的零部件。若干年前，W还曾因犯非法经营罪被判处缓刑。

2020年夏，W被上海某缉私局以涉嫌走私国家禁止进口货物罪为由带至看守所羁押，随即委托我们进行辩护。经反复确认，本案被认定的走私数额降至30万元，检察院出具了《不批准逮捕通知书》，W在后续案件办理的两年中得以取保候审。

取保之后W及其家属得以团聚，但他们的心情还是相当不安，期待着可以最终获得免除牢狱之灾的结果。

二.审查起诉阶段

为了最终避免实刑，还需要面对本案系总署督办的系列案件之一，以及当事人有前科的不利因素。我们进一步地选择了以下辩护角度与策略。

1. 走私对象性质变化

医疗器械事关人体健康和生命安全，因此，我国对医疗器械的生产、使用和召回有一套十分完善且严格的监管制度。而对于进口的，特别是符合旧机电条件的医疗器械，为了从严把控质量，海关总署联合商务部制定了多种清单禁止或限制此类货物的进口。具体清单可参考我们之前发布的《贸易战与疫情叠加影响下再看医疗器械进出口合规风险防范》一文。

本案当事人走私的医疗器械为二手X射线管。在2001年，案涉货物被列入外经贸部、海关总署、质检总局发布的《禁止进口货物目录（第二批）》中，但2018年，商务部、海关总署在第106号公告中对《禁止进口货物目录》进行调整，案涉货物从禁止进口货物变为需要进口许可证并经过商品检验的限制进口货物。显然国家对其危害性评价降低了。

但需要提醒进出口企业注意的是，即使对于限制进口货物，若逃避相关监管，根据2014年8月12日最高人民法院和最高人民检察院共同颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《走私案件解释》”）第二十一条之规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”另根据《刑法》第二百三十条之规定：“违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”而同时触犯走私罪和逃避商检罪的，从一重处。

2. 金额与重量双轨制量刑标准

对于走私旧机电产品，《走私案件解释》第十一条规定了数额与重量双轨制的量刑标准：“走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的。”

如上，若数额或重量任意一项达到入罪标准，当事人即可能面对最高五年的实刑。然而，双轨制量刑标准也是有关危害性的辩解角度。例如本案中的涉案球管的价值很高但重量很轻，而实践中，对于二手球管的价值鉴定又存在着标准是否客观的争议。而且若数额与重量差距明显，案例显示法院也会多角度考察案情作出判决。如(2018)粤刑终429号判决中提到，在适用数量与数额的选择性条款时，被告人的主观恶性及行为的社会危害性都应作为考虑因素。这需要对当事人的个人情况、犯罪动机，以及涉案货物的监管条件、环境影响等全方位地进行评价。

3. 前科的问题

本案当事人W先生曾在2013年因非法经营医疗器械被判非法经营罪，处有期徒刑三年，缓刑三年，即缓刑考验期至2016年结束，此次走私犯罪距离缓刑考验期满还不足五年。而根据《刑法》第六十五条关于一般累犯的规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”。本案是否应当适用此规定对当事人从重处罚？

我们注意到2020年两高对此问题进行过批复：“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,因前罪判处的有期徒刑并未执行,不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件,故不应认定为累犯,但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”可见，虽然缓刑考验期满后五年内犯罪不适用一般累犯的规定，但这一事实也可以作为酌定从重情节予以考虑。

综合考虑本案的有利及不利因素，我们便积极推动本案走认罪认罚的程序。在审查起诉阶段，检察院与当事人签署了认罪认罚具结书，其中采纳了我们关于对当事人作缓刑处理的辩护意见。

三.法院审理阶段

经过庭审，认罪认罚具结书得到了法院的认可，当庭作出了判决。当事人W先生被判处一年缓刑，W和C公司共计被判处罚金5万元，我们还帮助W取回了一部被扣押的存有重要技术资料的手机。

从我们接受当事人委托到宣判，经过了近两年的时间。期间虽有疫情阻扰，但在我们的努力和当事人的全力配合下，还是克服了重重不利因素，得到理想的办案结果。

最后仍需要强调的是，国家近年来对于进出口合规非常重视，开展了多次专项行动。有进出口业务的企业与个人应在平时就应重视进出口合规管理，熟悉进出口货物物品的税号与监管条件。如果受到调查，应尽早寻找专业律师帮助。通过专业律师或帮助完善合规，或抓住案件的特点、要点，都能给当事人及其家庭和企业带来新的希望。

[注]

[1] 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，走私旧机电产品的数额超过100万元的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。

[2] 有前科的犯罪分子在刑罚执行完毕后又犯罪的，可能适用《中华人民共和国刑法》关于累犯的规定；即使不被认定为累犯的，也可以作为酌定从重情节予以考虑。

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以案说法：旧医疗器械走私犯罪的辩护