[见解]追踪解读:交通肇事罪何时修改,下列哪一选项违反上诉不加刑原则

【编者按】

年底很多单位都在评2022年影响法治进程十大案件，余金平交通肇事系列案未入选任何一家单位评选的十大案件，有点遗憾。我认为，2022年1月13日北京市门头沟区人民法院作出的（2021）京0109刑初244号刑事判决及此前余金平交通肇事系列案的意义非常重大：有力维护了上诉不加刑原则，将彻底终结上诉加刑现象！今天专门讨论这个案件。

【正文】

一、案情

2019年6月5日晚，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车从北京市海淀区五棵松附近回门头沟区居住地。21时许，被告人余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋绪春致其死亡，撞人后余金平未停车并逃离现场。被告人余金平驾车至其居住地地下车库，擦拭车身血迹，又步行回现场观望，之后逃离。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋绪春为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了其酒后驾车发生事故致被害人死亡并逃逸的犯罪事实。2019年6月6日5时30分许，被告人余金平经呼吸式酒精检测，血液酒精浓度为8.6mg／100m1。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋绪春的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。

二、案件审理过程

网友作了高度概括，具体详见所附裁判文书：公诉机关建议一审法院判处余金平有期徒刑三年，缓刑四年→一审法院判处余金平有期徒刑两年→余金平上诉，检察机关抗诉→二审法院改判余金平有期徒刑三年六个月→检察机关抗诉→北京高院撤销原生效判决，发回一审法院再审→公诉机关建议判处余金平有期徒刑两年→一审判处余金平有期徒刑两年。

三、评论

余金平交通肇事系列案的意义非常重大：有力维护了上诉不加刑原则，将彻底终结上诉加刑现象！

近年来，检察院在司法公正方面确有不少建树，尤其在媒体关注的一些冤错案件或者争议案件上频频出招、勇敢发声，可谓有勇有谋、左右逢源，经常取得奇效、获得好评。余金平交通肇事案正是在检察机关的抗诉下，才有力维护了上诉不加刑原则，彻底终结了上诉加刑现象！

曾有一位在职高级法官建议我写篇《法官要像法官，不能比检察官还左》的文章，我虽然答应了，但一直没有写，就怕得罪法官。

厦门吴国阜律师告知，他在思明法院法庭上说：“法官不能成为第二公诉人，公诉人要成为第二法官”。我完全同意！当有些法官不像法官，比检察官还左的时候，就必然催生出一批检察官不像检察官，他们成为第二法官，甚至比法官还中立公正，守护着司法的尊严和底线！

从目前纠错的几个典型错案看，检察院确实起到了法律监督作用，有力地监督着法院，法院正是在检察机关抗诉下才依法纠错。这些案件启示我们：如果个别法院确实不想纠错，可找检察院申诉，往往就能最后成功！

另外，余金平交通肇事案还有一个大家尚未重视的情节“2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋绪春的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解”，这是双方当事人达成和解协议的案件，根据司法解释有关“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑”的规定，本案原一审就应尊重认罚协议、采纳量刑建议，并依法适用缓刑。如果遵守该司法解释规定，就不会有后面一系列的骚操作，极大地浪费了诉讼资源。

具体详见《和解可以减轻处罚，还有多少人不清楚？！》

刑事诉讼法司法解释第五百九十六条第一款规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这是本解释的精华，着重说明两点：

⒈符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑

在征求意见过程中，不少地方提出，对符合非监禁刑适用条件的，一律应当适用非监禁刑可能实践效果并不好，同时对于共同犯罪案件，可能导致量刑不平衡，建议将“应当”改为“可以”或者“一般应当”。经研究认为，根据当前实际情况，有必要专门强调，符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。主要考虑：和解案件主要适用于情节较轻、恶性较小的轻刑案件，被告人又具有认罪、悔罪、赔偿损失、取得被害人谅解等诸多从轻情节，如果符合缓刑、管制等非监禁刑适用条件的，确实没有理由不适用非监禁刑。明确作此规定，有利于双方当事人充分预见和解的法律后果，有利于鼓励被告人及其家属积极赔偿，也有利于解除审判人员的后顾之忧，使其更加放心地释法明理，做好和解工作，以实现更加和谐的司法。当然，如果综合全案考虑，对被告人依法不能适用非监禁刑的，应当注重说明被告人不符合非监禁刑的理由。

⒉判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚

征求意见过程中，不少地方提出，和解情节不具有减轻处罚功能。主要理由是：刑法并没有将和解规定为减轻处罚情节。刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这就说明，能否减轻处罚，必须看被告人是否具有刑法规定的减轻处罚情节，如果没有，就不能仅依和解情节对被告人减轻处罚。如果根据案件的特殊情况，确需对被告人减轻处罚的，应当报经最高人民法院核准。因此，刑事诉讼法第二百九十条规定中的“从宽处罚”，仅仅是政策导向，不能成为减轻处罚的法律依据。经研究认为，在程序法上规定从宽处罚情节，确属罕见，但刑事诉讼法作为基本法律，其规定的“从宽处罚”，绝非简单的政策导向，应当具有实质的法律含义。“从宽”的内涵显然大于“从轻”，立法之所以使用“从宽”，正是为了明确对被告人可以减轻，甚至免除处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》也明确，“从宽处罚”包括减轻处罚。因此，应当视为刑事诉讼法第二百九十条规定了和解从宽的法定量刑情节，人民法院据此对被告人减轻处罚的，应当援引该条文作为法律依据，无须层报最高人民法院核准。

特别强调，我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百八十八条对刑事和解案件范围的规定，第二百九十条对刑事和解案件从宽处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百九十条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百九十六条正是对该条规定的具体化，第五百九十六条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除刑事处罚的规定，均属于第二百九十条“从宽处罚”的范畴，因此，对于符合第二百九十条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免刑，无须再按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准。

对达成和解协议的案件，人民法院依法对被告人从宽处罚的，在裁判文书中应当对双方当事人达成和解协议情况作出相应的叙述。具体而言，在裁判文书的裁判理由部分，可以采用如下方式进行表述：“被告人×××自愿真诚悔罪，并通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式取得了被害人谅解，被害人出具了谅解书，双方当事人在本院主持下达成了和解协议，故依法对被告人×××从轻处罚（或减轻处罚，或免予刑事处罚）”；在裁判依据部分，应当援引刑事诉讼法第290条、司法解释第596条规定作为从宽处罚，特别是减轻处罚的法律依据。

【附录一】

有两篇评论相当经典，作为附录。

一、违反法理即违法：简评余金平交通肇事案

详见《徐昕 |违反法理即违法：简评余金平交通肇事案》原创 大案刑辩 刑辩杂志 2020-04-17

余金平交通肇事案，上诉抗诉均求轻，二审法院加刑，明显错误。但该案却引发了强烈争议，真看不出何争之有。

问题非常简单，二审法院本该坚守上诉不加刑、禁止不利益变更原则。但有不少人为法院加刑叫好，缺乏基本的程序正义理念。

还有少数刑辩律师支持法院加刑，我更感匪夷所思，因此发表了一句对事不对人但也可能得罪同行的话——本案支持法院二审加重判刑的律师，不是合格的刑辩律师。因为这是非常简单的理念、直觉和常识问题。如果不具备这样的常识，我觉得不要做刑辩律师，可以做法官、检察官、官员或学者。

杨学林律师一语中的地进行了补充，“刑辩律师的直觉来自于‘一切应当有利于被告人’的思维定式，如果不是定式而是徘徊，或者经常被理中客思维战胜直觉，那就只能当学者，或者改做民商案件。”

有人认为此案是法院在夺回审判权，是认罪认罚制度下法院和检察院的较量。想多了！审判权天然属于法院，何来夺回？量刑权，法院当然有，但不是在上诉抗诉均求轻的案件中加重。

邓学平律师回应得好，“法院应该比检察院强势。但这应该是指法院要敢于判无罪，敢于轻判，而不是无所畏惧的敢于加刑。法院应当用无罪或轻判彰显自己的价值，而不是反其道而行之，用加刑和重判刷存在感，如果法官比公诉人还积极求刑，上帝才能做辩护人。”

张建伟教授从学理上进行了解释，“此案击中了当下我国刑诉法及其司法解释的一个盲点：检方本着有利于辩护一方抗诉，法院应遵守禁止不利益变更原则。这个内容，现行刑诉法及司法解释没有规定。人大法工委刑法室释义书，也只是学理解释，不具备有权解释属性。德国刑事诉讼中对于控方提出的有利于被告人上诉，是要限制加重的。台湾刑事诉讼中也不能改判加重。这个已经国际上通行做法。中国刑事诉讼法简单粗陋，无此规定，司法解释也是空白。所以法院按抗诉案件不受上诉不加刑原则来加重量刑，并无违法之虞，只是有昧刑诉法理。原因出在立法与司法解释上存在不足。”

道理很明显。我要补充的，只有一点，违反法理即违法。法条应当作有利于被告人的解释，《刑事诉讼法》第237条的目的解释、实质解释、体系解释都可当然得出上诉抗诉均求轻的情况下不得加刑的结论。上诉不加刑，抗诉可加刑，但抗诉求轻，反被加刑，不是讲道理，而完全是诡辩。

法院不能背离控辩双方的立场，违反上诉不加刑原则，若认为量刑过轻，完全可以通过审判监督程序来解决，而不是公然作出违法判决。

王万琼律师指出，“上诉不加刑（含检察院以量刑过重为由提起的抗诉）是极为重要的程序正义原则，是保障被告无顾虑充分行使上诉的基石。二审法院公然违法，作出看似实体公正的判决，在个案中似乎实现了正义，实则是带头破坏法律规定的恶例。”

未来司法解释规定更明确，确有必要，目的就在于限制法官的滥权。举凡有自由裁量空间的场合，法官大人往往愿意作出不利于被告人的解释，诸如证人、鉴定人的出庭，辩护人要求二审开庭，法官偏偏要“自己认为不必要”。

中国当下情景中，有必要以更明确的规则限制法官的自由裁量权。

二、抗诉求缓刑，二审却加刑：余金平交通肇事案2022年重审判决书

详见《抗诉求缓刑，二审却加刑：余金平交通肇事案2022年重审判决书》法海拾贝 2022-11-07 发表于辽宁

实体正义，程序正义之后的正义？

1.二审抗诉求重才可加刑？抗诉即可加刑的观点，符合237条第2款的字面含义，但该字面含义并非该条款的真实含义，因为不符合刑诉法的基本原则。全国人大法工委的释义也说明了这一点。因此，抗诉求重才可加刑，而抗诉求轻，不可加刑。

2.本案检察院之抗诉是求轻还是求重？就判二重，一审检察院求刑判三缓四重？观点不一。说判三缓四重的，忽略了绝大多数缓刑，都安全度过了考验期，没执行原判刑罚。说判二重的，在刑期长短上又明显少于判三缓四。其实，具体案例的分析应结合案情。从检察院基于赔偿、谅解、社会危害性等抗诉理由来看，检察院显然是抗诉求轻，而非求重。

3.抗诉求重不能超请求加重。假定检察院抗诉所求之判三缓四是求重，二审也不能超过判三缓四而判处三年六个月。因为被告人之前未曾面对过三年六个月的指控，这剥夺了被告人对该量刑的辩护权。

4.上诉不加刑的位阶高于二审之全面审查、发现认罪认罚错误之改判权力。有观点认为，二审是对案件全面审查，二审发现认罪认罚错误有改判的权力，依法，都没有问题。问题在于，发现有错误，二审就可以加重刑罚吗？不能。因为，上诉不加刑的位阶高于二审之全面审查、发现认罪认罚错误有改判之权力。检察院抗诉求轻时，自然也是这个道理。检察院抗诉求重时，依法是例外。但是，超出所求而加重刑罚，也面临如前所述被告人辩护权的问题。

5.北京市高级人民检察院抗诉的理由是什么？北京市高级人民法院裁定发回重审的理由是什么？

【附录二】

北京市门头沟区人民法院刑事判决书

（2021）京0109刑初244号

公诉机关北京市门头沟区人民检察院。

被告人余金平，男，39岁（1982年××月××日出生），汉族，出生地××××，大学文化，无业，案发前系中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员，住北京市门头沟区，公民身份证号码××××；因涉嫌犯交通肇事罪于2019年6月6日被羁押，6月18日被逮捕，同年7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审，2019年9月11日经本院决定被逮捕；判决生效后，在北京市监狱管理局清河分局清河监狱服刑；2021年7月24日被北京市高级人民法院取保候审。

辩护人毕文胜，北京嘉观律师事务所律师。

辩护人高义林，北京嘉观律师事务所实习律师。

北京市门头沟区人民检察院以京门检一部刑诉〔2019〕115号起诉书指控被告人余金平犯交通肇事罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院于2019年9月11日作出（2019）京0109刑初138号刑事判决，以交通肇事罪判处被告人余金平有期徒刑二年。宣判后，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉，被告人余金平提出上诉。北京市第一中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）京01刑终628号刑事判决，驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉，撤销本院（2019）京0109刑初138号刑事判决，改判余金平有期徒刑三年六个月。北京市人民检察院于2020年5月8日向北京市高级人民法院提出抗诉，北京市高级人民法院于2021年9月30日作出（2020）京刑抗3号刑事裁定，撤销（2019）京01刑终628号刑事判决和（2019）京0109刑初138号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市门头沟区人民检察院检察员郭红梅出庭支持公诉，被告人余金平及其辩护人毕文胜、高义林到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

北京市门头沟区人民检察院指控，2019年6月5日21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为京Q×××××）由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋绪春致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋绪春为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自已的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋绪春的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。

为证实上述事实，公诉机关向本院提供了被告人供述，证人证言，书证，司法鉴定意见书，视频资料，户籍证明及到案经过证明材料等证据。

公诉机关认为，被告人余金平违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，交通运输肇事后逃逸，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，应当以交通肇事罪追究其刑事责任。鉴于被告人余金平犯罪后自动投案，如实供述自已的罪行，系自首，且具有积极赔偿并取得被害人近亲属谅解、自愿认罪认罚的量刑情节，建议判处被告人余金平有期徒刑二年。

被告人余金平对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并自愿认罪认罚。

被告人余金平的辩护人的主要辩护意见为：1、被告人余金平主动到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首；2、被告人余金平赔偿被害人家属经济损失且获得谅解，具有认罪悔罪表现，且自愿认罪认罚。综上，辩护人建议法庭对被告人余金平减轻处罚。

经审理查明:

2019年6月5日晚，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为京Q×××××）从北京市海淀区五棵松附近回门头沟区居住地。21时许，被告人余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋绪春致其死亡，撞人后余金平未停车并逃离现场。被告人余金平驾车至其居住地地下车库，擦拭车身血迹，又步行回现场观望，之后逃离。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋绪春为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了其酒后驾车发生事故致被害人死亡并逃逸的犯罪事实。2019年6月6日5时30分许，被告人余金平经呼吸式酒精检测，血液酒精浓度为8。6mg／100m1。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋绪春的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。

上述事实，被告人余金平在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨雷、王永德、孙海泉、何若飞、李影苹的证言，道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场图补充说明及照片，酒精检验单，道路交通事故调查报告，司法鉴定意见书，道路交通事故认定书，居民死亡医学证明书，居民死亡摈葬证，受案登记表，“122”报警台事故电话记录表，车辆信息查询单，机动车行驶证、驾驶证，道路交通事故经济赔偿执行凭证，入账汇款业务凭单，和解协议书、谅解书，视频资料，户籍证明，到案经过证明材料等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人余金平系酒后驾驶机动车辆，应对其酌予从重处罚。被告人余金平自动投案，到案后如实供述了其酒后驾车发生事故致被害人死亡并驾车逃逸的犯罪事实，可认定为自首，依法对其减轻处罚。被告人余金平的家属积极赔偿被害人近亲属经济损失并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人余金平自愿认罪认罚，可依法对其从宽处理。公诉机关的公诉意见及量刑建议，本院予以采纳。辩护人的相应辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:

被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2021年7月24日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审 判 长 杨 畅

审 判 员 马一鸣

审 判 员 胡前程

二〇二二年一月十三日

法官助理 王 莉

书 记 员 王英俊