简单普及一下北京交通肇事抗诉案,陕西省律师协会刑事辩护委员会

余金平交通肇事二审抗诉案件（以下简称“余金平案”）在北京市第一中级人民法院二审判决作出后引起热议，案件本身并不复杂，因为依据以往的经验，交通肇事罪案件，满足“自首、积极赔偿被害人家属并获得谅解、签署认罪认罚具结书等”基础条件后，判处三年以下有期徒刑或者缓刑是比较司空见惯的结果。但就余金平案件而言，不仅出现了签署认罪认罚具结书以后一审法院不予采纳量刑建议的结果，还出现了一审检察院抗诉、被告人上诉后二审法院予以加重改判为三年六个月这样较为特殊的刑事诉讼结果。有人评价这个二审判决分析周全，精准到位，很精彩，有人批判这是一份很糟糕的判决，因为存在程序违法问题。作为一名一线办案的普通律师，我只想谈谈这个判决对于律师辩护的启发。不足之处恳请同行批评指正！

启示一、检察机关出具认罪认罚量刑建议书之后，一审法院一定会采纳吗？

依据刑事诉讼法第二百零一条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

而依据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称指导意见）40条，人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。

通过《刑事诉讼法》以及两高三部《指导意见》的规定，人民法院对检察院的量刑建议不予采纳需要符合法定的条件，虽然对何为“其他可能影响公正审判的情形”并没有明确的法律或者司法解释规定，但依据惯例可以得知，量刑建议畸轻畸重或者明显不当的情况是符合“其他可能影响公正审判的情形”的。并且，如果法院经审理认为量刑明显不当，或者被告人、辩护人对于量刑建议提出异议的，检察机关可以调整量刑建议。此处“可以”并非“应当”，即检察机关保留是否调整量刑建议的权利。也就是说法院不采纳检察机关的量刑建议也不是随心所欲的，必须先向检察机关发出调整量刑建议的通知，如果检察机关执意不做调整或者调整后量刑建议明显不当，法院才可以依法作出判决。

通过该案以及在司法实践中涌现出越来越多审判机关对检察机关量刑建议不予采纳后上诉、抗诉的案例，这些案例给予律师的启示在于不到判决出具的那一刻绝对不能掉以轻心，即便检察机关出具了对于嫌疑人有利的量刑建议，“以审判为中心”仍然要求法庭需要查明事实、核实证据，询问被告人对指控的犯罪事实、证据及量刑建议的意见，核实具结书签署的自愿性、真实性、合法性。毕竟检察机关的量刑建议只是“建议”而已，它不可能变成刑罚权得以实现的“判决”，所以要求辩护律师仍然要重视庭审，重视与审判机关的有效沟通。而当量刑建议为幅度量刑区间时，即便签署了认罪认罚具结书仍然可以就有争议的事实问题或者对罪行提出合理的辩护意见，将有利于被告人的事实与情节最大化呈现给法庭，为被告人争取最低的刑期，而非“一认到底”，无所作为。

启示二、说好的上诉不加刑呢？

依据《刑事诉讼法》第二百三十条之规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

上诉不加刑是刑事诉讼法的基本原则，它的基本含义是对仅有被告人上诉的，不得加重刑罚，只有检察机关在提出加重抗诉的意见时才可以作为例外。目的是为了保证上诉救济权的有效行使。但是如果检察机关也认为一审量刑过重，与上诉人保持一致的立场，这无疑是在“帮助”上诉人的上诉，既然在只有被告人及其辩护人、近亲属上诉的案件中不能加重被告人的刑罚，那么在检察机关因量刑过重上诉时也不应该加重被告人的刑罚。所以，笔者认为该案中二审法院在检察院因为量刑过重提起抗诉的情况下做出加重被告人的量刑处罚实质上违背了“二审上诉不加刑”原则的限制。

启示三、关于“主观上是否明知发生了交通事故”在实践中是如何认定的？

在交通肇事罪案件中，有些被告人常常会向律师辩解称“主观上不明知发生了交通事故”。那么，在司法实践中，法官对于主观明知问题如何认定的呢？法官通常会通过案件细节、现场物证痕迹、被害人身体情况、监控录像，被告人自身情况综合判断被告人主观上对于发生交通事故是否明知。而我们辩护人也可以通过对嫌疑人上述细节的询问辨别其声称的“不明知”是否经得住推敲。因二审判决论证非常详尽，笔者直接进行总结归纳：

第一，通过分析发生事故时间、发生地点、发生事故时的路面状况、有无影响行车视线的环境、天气因素等等判断影响驾驶人驾驶状况的客观环境。

第二，分析现场物证痕迹。就该案而言，被害人在被驾驶车辆撞击后身体腾空，并伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚，被害人头部距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约26.2米，留有被害人血迹的灯杆距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约15米，说明被害人是在肇事车辆的撞击下飞落在车辆的前方26.2米处。

第三，被告人撞击后没有刹车痕，但能准确及时校正行车方向，并且回归行车道继续行驶，说明被告人是始终处于清醒自控状态的。

第四，车辆的右侧前挡风玻璃大面积粉碎性破裂。而根据被告人余金平在二审庭审中的供述，案发当时他意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下，感觉是车轧到马路牙子，但没有下车看。我想对于驾驶的司机来说挡风玻璃大面积粉碎性破裂仍声称不明知发生了交通事故显然是不符合常理的。这也是被告人并未认定自首的重要原因，因为其并未满足“如实供述主要犯罪事实”的条件。

对于辩护律师而言，常常能够听到被告人关于主观上不明知发生了交通事故的辩解，尤其是对于饮酒或者醉酒驾驶的被告人，酒精的作用可能会导致其丧失判断与记忆事实的能力，也不排除有些被告人担心法律的惩处，故意隐瞒明知发生交通事故的事实，也有的被告人是怀揣侥幸心理的“放任”。但就辩护律师而言，我们只能通过客观事实去帮助被告人判断和分析其供述主观上不明知发生了交通事故是否能站得住脚，如果不能面临的法律风险和后果是什么。

第一，不能构成“如实供述犯罪事实”，因为自首、坦白、认罪认罚，均以如实供述案件主要犯罪事实为前提和基础。

第二，留给法庭以及审判人员不诚实的主观印象。就如本案而言，经合议庭认为虽然余金平自动投案，但其并未如实交代自己的主要犯罪事实。在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。也是被告人主观恶性较深的体现。

启示四、交通肇事罪案件不适用“缓刑”的情形分析。

缓刑的适用对象为被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，适用条件包括：

（一）犯罪情节轻微；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；、

（四）宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响。

就本案而言，余金平虽然赔偿并获取被害人家属的谅解，但结合二审判决书，二审法院认为不符合缓刑适用条件的原因为“其犯罪情节特别恶劣而非较轻”，虽然其有在案发后11天内赔偿并获取谅解的行为，但该行为只能反映其具有一定的认罪悔罪态度，不能与“犯罪情节特别恶劣”混为一谈。笔者将其“犯罪情节特别恶劣”的原因分析如下：

（一）明知发生交通事故而逃离现场，致他人生命于不顾。

通过二审审理查明事实可以得知，在案客观证据可以证实余金平在明知发生交通事故以后逃离事故现场，被害人被当场撞击死亡，余金平在明知发生交通事故且已经撞人的情况下驾车离开现场，该行为直接反应主观上存在逃避法律追究的意图。

（二）交通肇事致一人当场死亡并负事故全部责任。

在本案当中，余金平肇事导致一人死亡负事故全部责任，而被害人对此次事故的发生并无责任。说明余金平在驾驶时并没有尽到安全注意义务，其行为与事故发生之间具有直接因果关系。

（三）存在逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离的行为。

根据二审法院查明的事实，余金平在案发后看到车上有点点斑斑的血迹，用抹布抹掉血迹，有回到现场后又逃离的行为。以上种种迹象证实其主观恶性较深。

（四）虽然自动投案，但并未如实供述本案主要犯罪事实。

虽然余金平有自投投案的行为，但到案后乃至到了二审庭审中并未如实交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面的事实，所以虽有投案行为但不能认定“如实供述”。

（五）具有酒后驾车的行为。

虽然余金平发生事故时确系酒后驾车，但酒后驾车行为并非其承担事故全部责任的理由，其承担事故责任的基础是在道路行驶时未确保安全驾驶的过错行为。在交通肇事犯罪中，酒后驾驶机动车辆属于从重处罚情节，可以增加基准刑。

（六）个案判决对社会公众价值导向的指引。

就余金平的身份而言，其作为中国中铁股份有限公司总部高级经理，在纪检部门办公室工作，在行为举止等方面应当对自己有更高的要求，而非知法犯法。因其身份较为特殊，案件的影响力会更大。所以，法院不仅要考量个案本身，还要考虑个案判决对社会公众的价值导向问题。

启示五、赔偿了被害人家属经济损失并获取了谅解就一定能判缓刑吗？

就余金平案件而言，被告人及其家属应当就赔偿问题咨询了律师，我相信律师也会告知，赔偿被害人家属并获取谅解是减轻处罚的必要条件。客观而言，对被害人家属160万元的赔偿数额不可谓不大，但最终并没有获取缓刑判决的结果。即赔偿并获取谅解了，未必一定换来缓刑。但不论如何，积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解始终是交通肇事罪案件中减轻处罚的重要条件。

关于赔偿较为集中的问题在于什么时间赔偿？哪个阶段赔偿最有利？律师应当尽到哪些提示义务？

就赔偿时间而言，自交通事故发生以后，一旦出现了人身伤亡或者重大财产损失的情形，在构成交通肇事的情形下，赔偿是没有阶段和时间限制的，尤其出现了被害人死亡的情况，赔偿从案发一直到一审、二审案件终结都可以赔偿。

那么，是不是意味着赔偿越早对被告人越有利呢？从实践中分析，一般来说赔偿并获取谅解的时间越早对于被告人量刑结果越有利，但作为辩护律师言而，一定要分清楚案件进行的阶段，有针对性的指导被告人及其家属进行赔偿。

在侦查阶段，此时由于被告人已经被限制人身自由，有的被告人家属“救人心切”，以为在侦查阶段赔偿了被害人即万事大吉。此时赔偿的风险在于：第一，无法明确道路交通事故责任比例。不知道责任比例即无法确定赔偿数额。所以需要律师根据案件事实结合道路交通管理法规预估事故责任比例。第二，无法保证赔偿并获取被告人谅解后就能对嫌疑人变更强制措施。第三，无法预知是否一定能够判决缓刑。第四，赔偿款项需要自己先行垫付，此时无法启用车辆的交强险和商业保险。所以，在侦查阶段的赔偿风险最大，在赔偿之前律师一定就相关问题给足被告人及其家属提示。

在案件进入审查起诉阶段以后，此时律师会通过阅卷看到本案的全部证据材料，在这个阶段赔偿虽然可以明确赔偿数额，但因为案件很快就会进入审判阶段，即便赔偿检察机关对嫌疑人变更强制措施的可能性较小，并且赔偿款项仍然需要自行垫付。但是在这个阶段赔偿并获取谅解后，在不具备法定加重刑的情况下，检察机关一般并给出刑期相对较低的量刑建议。因为赔偿的时间早与晚也体现着“认罚”态度。

在法院审判阶段赔偿的较为多见，尤其是针对没有饮酒或者醉酒驾驶的交通肇事罪案件，因为此时被告人驾驶车辆的保险公司会作为共同被告人参与到刑事附带民事诉讼中来，而赔偿义务人仅需要在车辆交强险以及商业险之外承担补足赔偿义务即可。另外，由于双方代理律师、甚至审判人员调解作用的介入，可以使得赔偿数额相对接近判决数额，此时对于被告人的赔偿压力最小，结果相对最好。但是，即便获取了赔偿也不是绝对就能换来缓刑判决。这是辩护律师最需要提示给被告人及其家属的，什么样的情况不符合缓刑的适用条件，在启示四中笔者进行了分析。在此不做赘述。

结语

在一些较为复杂的交通肇事罪案件中，法官要考虑犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度、情理、影响，所以不是简单的赔偿并获取谅解即可以得到适用缓刑的结果。在刑事案件中，我们往往很在乎定罪，而忽视了更为复杂、不易把握的量刑。因为量刑不仅要考虑事实、证据、法律适用，其还有考虑情理、价值判断、社会效果等等多个因素。正如周光权教授所言“在认罪认罚程序一路高歌猛进的过程中，应对量刑的复杂性保持警醒”。

判决链接：检察院缓刑建议未被一审采纳，抗诉后二审改判更重刑罚

张圆圆，天津行通律师事务所经济犯罪一部律师，法学硕士，中共党员，天津市律师协会法律援助中心律师，曾任山东省某法院民庭助理审判员。

自执业以来，办理民商事诉讼、非诉案件、刑事案件达数百起。积累了处理刑民交叉业务的执业经验。目前，张圆圆律师致力于刑事辩护经济犯罪、传统犯罪领域，辩护意见采纳率较高，部分案件在法院阶段裁定撤回起诉，部分案件获得撤案、不起诉、免予刑事处罚的结果，缓刑、轻判案件达数十起，当事人满意度较高。此外，张圆圆律师一直致力于法学理论的学习和研究，发表专业论文数篇。在刑事专业的道路上不懈努力，力求精专。