[聚焦]资深资讯:过失交通肇事罪笔记,瞿同祖 《中国法律与中国社会》读后感

《中国法律与中国社会》——瞿同祖，第一章：家族

第三节：刑法与家族主义，第四节：复仇。

第三节主讲四点，亲属侵犯、容隐、代刑、缓免。

一、亲属侵犯。1、杀伤。杀伤分为两个方向，一是尊长杀伤卑幼。直系尊长对子孙有扑责的权利，即教育责备权。杀伤分为故杀伤和过失杀伤，基于笔记一所述父权，过失杀伤，尊长无罪。故意杀伤，尊长有罪，但罪轻，有时甚至无罪。尊长故杀伤子孙出于两点，不孝和违反教令。古代不孝是一重罪。基于不孝的违法行为而故杀伤子孙，法律和伦理尚说得过去，而因违反教令而故杀伤子孙，便是父权专利了。二是卑幼杀伤尊长。此类情况，不论是故杀伤还是过失杀伤都为礼法所不容。故杀伤绝对构成犯罪，并处以重刑。我们来讨论过失杀伤。例：甲乙为兄弟，甲乙二人争斗，甲持刀恐吓乙，母夺刀，不慎自至伤亡。又一例：甲向甲嫂借灯油，不成，大吵，甲向甲嫂掷击土块，甲母出门喝止，误伤殒命。二例均判斩刑。更有一极端例，甲教育子乙，乙不听，甲气毙。此案亦当做子孙杀死尊长判斩刑。以上可知，对于卑幼过失杀伤尊长，不问过程，偏重结果。致如此后果即定罪处罚。

其他尊长殴杀子孙，按五服制度，服制愈远，罪行愈重。而子孙殴杀其他非直系尊长，则服制愈远，罪行愈轻。体现礼法合一。

2、奸非罪亦按服制定罪。亲属相奸，是为乱伦，处分极重。二人通奸，服制愈远，罪行愈重。父祖之妾，虽非服制之内。但顾及与父祖之间的同居关系，与之通奸，强奸为单方所迫。

3、窃盗罪。此罪较有意思，服制愈近，则罪行愈轻。反之亦然。古代强调家族和睦。若因经济纠纷破坏了和睦关系，甚至酿成杀伤，就大大违背了家族伦理。可看出，不仅人身伤害以服制论，财产伤害亦以服制论。

二、容隐，即本人有为亲属保守犯罪秘密的义务，若本人告发亲属，则本人与亲属皆受处罚。古代法律不仅禁止亲属间相互告讦（jie），还禁止亲属作有罪证人。在今天的法律中，可将此看做期待可能性问题。

三、代刑，即代为接受刑罚。子孙代为接受法律对尊长的刑罚，在伦理上被视为孝，此类案件，经上奏后，一般得以减、免刑罚。

四、缓免刑。人近高龄，因子孙犯罪而无人侍养。尊长可申请缓免子孙刑罚，留于家中。古代此制度是为孝道而备。现代可视为人道主义，值得进行借鉴。

第四节:复仇

欠债还钱，杀人偿命，这些在今天的我们看来理所应当的道德观念，在古代是真实作为一项制度实行的。秦以后的法律大都禁止复仇，但复仇有深厚的社会基础，一直在受民众推崇。在伦理重于法律的社会，官府也放任自流，不告不理。仇生后，不准后辈与杀人者私下和解，否则以私和罪论处。因为，私和视为对已逝尊长的不孝，违反伦理，所以受到法律的处罚。在此制度中，仁义是第一位的，违法是第二位的。复仇后子孙自首的，复仇虽被法律禁止，但一般此类案件官府都从、减轻处罚，甚至赦免。可见，就官府角度而言，伦理是第一位的，德治是第一位的，而法治就退居其后了。

总结：古代家族和刑法的关系，和伦理有莫大的关系，甚至伦理在特殊情况下可以直接忽视法律的存在。具体一些，家族内的犯罪都以服制定罪，服制关系的远近决定着罪刑的轻重。不论是人身犯罪，包括伤害、非奸等，还是财产犯罪，例如盗窃、私分家财等，均与服制相关。可以说，中国古代法治是礼治，法治只是礼治的补充，注重教化。法治几乎是为了维护礼治的统一而设定。虽说古今相隔久远，有些制度还是很值得我们借鉴的，例如移乡避仇、容隐等。现代交通的发展和户籍制度的放松，人已经不可能被拴在土地上了。移乡已经割不断犯罪人和被害人的联系了，但这种以德治思想为指导来缓和犯罪人与被害人之间的矛盾的制度，更有利于犯罪人真正的回归社会，给与其更好的改过自新的机会。综上，不能一味否定古代法治，更不能全盘西化，唯有滋以借鉴，才能推动具有我国特色的法治建设。