权威资深发布:交通肇事罪直接正犯,机动车所有人,管理人对损害的发生有过错的是什么意思

2015年8月29日，全国人大常委会通过的刑法修正案（九）在刑法第一百三十三条之一增设第二款，明确规定了机动车所有人、管理人对第一款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款规定处罚。然而，该款的增设在解释论和司法适用上带来较多问题，诸如该款规定的性质，该款是否可以适用于前款第一项、第二项的行为，该款规定的行为类型，该款规定的行为主体与机动车驾驶人之间的关系等，亟待解决。

一

危险驾驶罪第二款的法律性质

1.该款的法律性质。该款在性质上属于法律拟制还是注意规定，不仅决定了该款的适用条件，而且决定了该款的适用范围，即关系到机动车所有的、管理人的刑事责任问题。笔者认为，该条款属于注意规定，理由如下：

第一，有必要设置注意规定。对于危险驾驶罪，通常情况下都是由机动车驾驶人构成。因此，在司法实践中往往只追究机动车驾驶人的刑事责任，有可能忽视背后的机动车所有人、管理人的刑事责任。特别是在从事校车业务、旅客运输以及危险化学品运输的场合，雇用驾驶员、包车、汽车租赁等经营方式多样化，机动车驾驶人与所有人、管理人不一致的情况时有发生，有必要提醒司法者不要遗漏机动车所有人、管理人承担刑事责任的情况。

第二，不存在作出法律拟制的理由。如果机动车所有人、管理人本身就是驾驶人，便没有必要作出该款规定。换言之，该款仅适用于机动车所有人、管理人与驾驶人不一致的情况，即适用于非亲自实施危险驾驶行为的场合。然而在认定犯罪上，非亲自实施应当比亲自实施的认定标准更加严格。因此，尽管不是亲自实施危险驾驶行为，也必须符合前款规定的危险驾驶罪的犯罪构成。

第三，该款内容与前款条文内容相同。该款要求机动车所有人、管理人必须对前款后两项的行为负有直接责任。所谓负有直接责任，并非仅指机动车所有人、管理人主观上具有罪过，而是同时包含客观上实施了能够将危险驾驶危险结果归属于其自身的危险行为的意思。因此，机动车所有人、管理人构成危险驾驶罪，必须符合前款危险驾驶罪的犯罪构成。总之，该款条文并不具有特殊内容，不符合法律拟制的特征。

2.该款是否适用于前款第一项、第二项行为。从文理解释角度来看，既然该款明文规定只是对前款后两项行为负责，因此不能将该款直接适用于前款前两项行为。但是，是否意味着在任何情况下机动车所有人、管理人对前款前两项的行为都不负刑事责任？笔者认为，机动车所有人、管理人可以构成前款前两项行为的犯罪主体。

首先，危险驾驶罪第二款属于注意规定，可以推而广之适用。注意规定所明确的事项本来就属于刑法规定的基本内容。因此，可以推而广之适用于其他类似的场合。其次，追逐竞驶、醉酒驾驶机动车等行为并非都由本人实施，完全可以由驾驶人之外的其他人实施。例如，在明知他人将要驾驶机动车的场合，却暗中在其饮料中掺入了酒精，驾驶人在完全不知情的情况下醉酒驾驶的，对于在饮料中掺入酒精的人应该按照醉酒驾驶的间接正犯处理。再次，司法实践中承认机动车所有人、管理人可以构成交通肇事罪的行为主体，当然也可以构成危险驾驶罪的行为主体。因为，刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪具有危险驾驶罪结果加重犯的构造，作为危险驾驶罪结果加重犯的交通肇事罪与作为基本犯的危险驾驶罪之间，除了严重结果之外，其他的犯罪构成要件没有明显区别。既然相关司法解释认为单位主管人员、机动车所有人、机动车承包人可以构成交通肇事罪的主体，没有理由否定上述人员可以成为危险驾驶罪的主体。

总之，机动车所有人、管理人可以构成危险驾驶罪第一款前两项行为的犯罪主体。当然，在机动车所有人、管理人与机动车驾驶人构成共同犯罪的场合，应当同时适用总则关于共同犯罪的规定。

二

机动车所有人、管理人构成危险驾驶罪的行为类型

机动车所有人、管理人的行为可能表现为作为的形式。例如，唆使机动车驾驶人从事校车或者旅客运输业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，或者唆使机动车驾驶人违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的。又如，强令机动车驾驶人实施上述行为的。再如，欺骗机动车驾驶人实施上述行为的。还如，帮助机动车驾驶人实施上述行为的，即在机动车驾驶人已经具有实施上述行为的决意之后，鼓动、煽动机动车驾驶人实施上述行为，从而强化了机动车驾驶人实施上述行为的决意的情况。

机动车所有人、管理人的行为还可能存在既有作为又有不作为的情况。例如，在机动车所有人、管理人明知机动车驾驶人严重超员、超速驾驶仍然要求其继续驾驶的场合，对于要求机动车驾驶人危险驾驶而言是作为，因为其违反了禁止超员、超速的禁止性规定；而对于应该监督机动车驾驶人不能超速、超员的监督义务而言，又是不作为。所以，作为与不作为完全可能同时存在于一个犯罪行为之中。

在作为犯的场合，或者是在既有作为的一面又有不作为的一面的场合，通常能够认定构成作为犯罪，没有必要考虑不作为的一面。但应当特别注意的是，机动车所有人、管理人的行为还可能表现为单纯的不作为犯。机动车所有人、管理人具有对危险源的监督义务，这种义务可能来自两个方面：一方面，机动车所有人、管理人负有对危险物品——机动车的管理义务。机动车所有人、管理人具有保证机动车驾驶人按照额定乘员和限定时速以及遵守危险化学品安全管理规定驾驶机动车的义务。另一方面，机动车所有人、管理人对于机动车驾驶人负有监督管理的义务，对于其故意或者过失实施的超员、超速或者违反危险化学品安全管理规定的驾驶行为具有制止的义务。因此，机动车所有人、管理人构成不作为犯可以分为以下两种情况：一是明知机动车驾驶人故意实施危险驾驶罪第一款后两项的行为，而不予制止；二是明知机动车驾驶人过失实施危险驾驶罪第一款后两项的行为而不予制止。

三

机动车所有人、管理人与驾驶人之间的关系

在机动车所有人、管理人与机动车驾驶人之间的关系方面，存在着二者构成共同犯罪，以及只有机动车所有人、管理人构成犯罪这两种情况。

首先，存在构成教唆犯的情况。机动车所有人、管理人唆使、诱惑或者强令（驾驶人尚未完全丧失意志自由）驾驶人实施前款后两项行为的场合，前者构成危险驾驶罪的教唆犯，后者构成该罪的实行犯。对于基于教唆的故意唆使机动车驾驶人危险驾驶，但是客观上却仅仅发挥帮助作用的，只能认定为帮助犯。

其次，存在构成帮助犯的情况。帮助犯的处罚根据在于帮助行为的物理的因果性和心理的因果性。前者如机动车所有人、管理人为机动车驾驶人提供改装加座车辆的行为。后者如机动车驾驶人已经产生了实施危险驾驶罪第一款后两项行为的决意，经过机动车所有人、管理人的鼓励、劝说、诱骗、诱惑等，强化了其行为决意的场合。实践中，也可能存在片面帮助犯的情况。例如，机动车驾驶人并不知情，而机动车所有人、管理人提供了改装加座的车辆。当然，在片面帮助犯的场合，需要注意与后述构成间接正犯的情况进行区分，区分的关键在于谁支配了危险驾驶行为的整个事态。在物理的帮助的场合，需要注意与前述构成教唆犯的区别，区分的关键在于机动车所有人、管理人的唆使行为是使驾驶人产生了犯罪决意，还是仅仅强化了其已有的犯罪决意。

再次，存在构成共同正犯的情况。如，机动车所有人、管理人与驾驶人之间共同约定，直接参与危险驾驶罪第一款后两项的实行行为。二者之间交替驾驶，同为实行犯。二者之间的责任承担当然适用“部分实行全部责任”的原则，即机动车所有人、管理人也应当对驾驶人的行为负责。此外，还存在机动车所有人、管理人与驾驶人构成共谋共同正犯的情况。比如，机动车所有人、管理人与驾驶人只是形成共谋关系，但是前者并没有共同实行危险驾驶行为。尽管如此，如果机动车所有人、管理人通过共谋的意思支配了危险驾驶行为的整个事态，仍然成立危险驾驶罪的正犯。

最后，存在构成间接正犯的情况。这又可以分为以下三种情形：第一种是利用无刑事责任能力的驾驶人的情形。例如，明知对方没有达到刑事责任年龄，仍然让其驾驶机动车的行为。第二种是利用不知情的驾驶人的情形。在利用无故意或者无过失的工具的场合，也可以构成间接正犯。例如，机动车所有人、管理人擅自改装机动车，增加载客量，在机动车驾驶人不知情的情况下，严重超员从事校车业务的，机动车所有人、管理人出于故意，基于优越的意思支配了事态的发展，构成危险驾驶罪的间接正犯。第三种是强迫驾驶的情形。以强制力迫使他人实施犯罪构成要件的行为，背后的强制者构成间接正犯。这里的强迫，是指使机动车驾驶人丧失意思自由程度的强迫。机动车驾驶人由于不具有期待的可能性而没有责任。但是，背后的机动车所有人、管理人构成危险驾驶罪的间接正犯。

在间接正犯的场合，并不排除机动车所有人、管理人也可能基于不作为构成危险驾驶罪。关于是否存在不作为的间接正犯，在刑法理论上存在肯定说与否定说两种对立立场，并且否定论者的理由并不完全相同。一些否定论者认为，基于不作为的间接正犯是难以成立的。因为，间接正犯是把他人作为工具予以利用，间接正犯的利用行为作为一种积极的介入必须是能够意味着作为程度的行为。所以，在不作为的场合，利用者只能成立不作为的帮助犯。另一些否定论者认为，应当区分义务犯和控制犯。在义务犯的场合，没有义务的人不能作为实行人予以考虑，只能是帮助犯。负有特定义务的人利用没有义务的人的，有义务的利用人是正犯，而不是间接正犯。笔者认为，在危险驾驶罪的场合，应当承认肯定说的立场。理由是：第一，完全可能存在机动车的驾驶人不知情而实施了危险驾驶行为的情况。例如，机动车驾驶人在不知情的情况下，实施了严重超员的危险驾驶行为，而机动车所有人、管理人明确知道，并且能够阻止却不予阻止的，机动车所有人、管理人可以构成危险驾驶罪的间接正犯。第二，机动车所有人、管理人的不作为尽管在物理的支配力上并不强，但不能由此否定机动车的所有人、管理人仍然可以基于优越的意思支配整个事态的发展。尽管是不作为犯罪，但是整个事态都在机动车所有人、管理人的掌控之下，而且在这种场合，避免危险结果的发生通常高度依赖于机动车所有人、管理人的作为。第三，上述事实符合间接正犯的基本构造。尽管机动车所有人、管理人通过优越的意思支配了整个事态的发展，但是难以否定其是以不知情的机动车驾驶人为媒介实施了危险驾驶行为，即机动车所有人、管理人是幕后的支配者，机动车驾驶人是其“工具”，从而符合间接正犯的基本构造。

本文载于《人民检察》2016年第24期，有删节，作者为中国人民公安大学副教授。