79年刑法交通肇事罪（法学专家发声“毛志尧交通肇事案”：免于刑事处罚突破法定量刑下限）

2月2日，甘肃省人民检察院发布《关于“毛志尧交通肇事案”相关情况的通报》称，经过阅卷审查和对案件事实、证据、具体情节及判决的研判，甘肃省人民检察院认为，“毛志尧交通肇事案”一审判决免予刑事处罚明显过轻，已责成定西市人民检察院向同级人民法院提出检察建议，要求依法纠正原判错误。

这个通报缘起于一周前甘肃省陇西县纪委监委关于党员干部酒驾醉驾典型案例通报。其中一起交通肇事案快速发酵并成为舆论热点。

1月25日，陇西县纪委监委通报了11起党员干部和公职人员酒驾醉驾典型案例。其中第10起案例为：陇西县工商局干部毛志尧醉酒驾驶致人死亡，犯交通肇事罪，被判免于刑事处罚。

通报经媒体报道后，迅速引发网友关注。不少网友提出质疑，根据法律规定，只要是醉驾都应该判刑，更何况此案中毛志尧是交通肇事致人死亡。甚至有网友怀疑，司法部门在此案的处理上是否存在腐败问题。

面对汹涌的舆情，陇西县人民法院快速发布情况说明，称“已经立即按照相关工作要求，启动了对毛志尧交通肇事罪一案的专案评查。待评查结束后，及时向社会各界公布评查结果”。

酒驾恶性案件频发

提到“醉驾入刑”，孙伟铭应该是一个绕不开的名字。

2009年7月23日，四川省成都市中级人民法院对醉酒无证驾驶造成4死1伤的孙伟铭作出一审判决，以“以危险方法危害公共安全罪”判处肇事司机孙伟铭死刑，剥夺政治权利终身。

判决结果出来后，舆论一片叫好。然而一些法学专家却认为，是舆情影响了司法。如果没有强烈的舆论压力和一片喊杀的呼声，此案不可能被定性为以危险方法危害公共安全罪。“按照交通肇事不逃逸，最多只能判七年”。

孙伟铭对判决不服提出上诉。其父亲也卖房赔偿受害人100多万元，得到了受害人家属的谅解。2009年9月8日上午，四川省高级人民法院作出二审判决，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身。

此后，孙伟铭成为“中国醉驾入刑第一人”的标志性人物。

在法院对孙伟铭作出终审判决3天后，最高人民法院发布《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（以下简称意见）。意见引用了公安机关统计的一组数据：1998年，全国共发生5075起酒后和醉酒驾车肇事案件，造成2363人死亡；2008年，发生7518起，死亡3060人；2009年1月至8月，共发生3206起，造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。

在意见后面，罕见地附了两起“醉酒驾车犯罪案例”，其中之一便是孙伟铭以危险方法危害公共安全罪案。意见最后强调，“为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，遏制酒后和醉酒驾车对公共安全造成的严重危害，警示、教育潜在违规驾驶人员，今后，对醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见规定，并参照附发的典型案例，依法以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。”

由于以危险方法危害公共安全罪的最高刑期为死刑，有人因此将最高法院的意见称为“乱世用重典”。

据测算，酒后驾车发生交通事故率要比正常状态下驾车高出16倍。由于中国酒文化盛行，酒精也正在成为越来越凶残的“马路杀手”。一幕又一幕血淋淋的惨案让公众出离愤怒，对酒后驾车施加刑罚的声音不绝于耳。

2011年2月，刑法修正案（八）通过，于刑法第一百三十三条增设了“危险驾驶罪”，即俗称的醉驾入刑，并于当年5月开始施行。

同年5月9日晚，国内知名音乐人高晓松驾车在京发生交通事故。经酒精检验，高晓松每百毫升血液中酒精含量为243.04毫克，已构成醉酒驾车行为。随后，高晓松因危险驾驶罪被判拘役6个月，罚款4000元人民币。高晓松也因此成为刑法修正案（八）实施后醉驾入刑的第一人。

据北京市交管局一位官员介绍，醉驾入刑后，对证据无疑提出了更高的要求。按照刑事案件取证的标准，对于有醉驾嫌疑的司机必须进行抽血取证。查酒驾时酒精监测仪器获得的数据，仅是交警前期判断醉驾的方法，通过对嫌疑人体内酒精含量的比对，出具鉴定结论。“司法实践中，以血液中酒精含量80mg/100ml作为饮酒与醉酒的分界线。每100ml血液中，酒精含量达到20mg至79mg，属于酒后开车；酒精含量达到80mg以上，属于醉酒驾车。”

醉驾入刑后，涉嫌醉酒驾驶的人员将面临拘役。法律专家称，拘役与行政拘留的区别主要体现在：

一是性质不同，一个是刑事处罚、一个是行政处罚；

二是期限不同，行政拘留1日以上15日以下，数行为并罚不得超过20日，拘役期限为1个月以上6个月以下，数行为并罚不超过1年；

三是后果不同，拘役会给当事人留下刑罚记录，对他们的工作、生活造成较大影响，如对律师、公务员、国企员工等而言，面临的可能是丢掉工作。

醉驾一律入刑引争议

醉驾入刑后，对于这一行为的定罪量刑尺度把握，在实践中一直没有得以统一。对于立法者、学者不断提出的定罪“松绑”、量刑轻刑化的建议，也一直与广泛民意存在差异。

据公安部门统计，醉驾入刑的实施，对醉驾行为起到了震慑作用。实施前半月，全国查处的醉酒驾驶数量较去年同期下降35%，日均查处数量较去年全年日均查处数下降43%，因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%和11.1%。

看到醉酒驾驶治理成效显著，公安部特别强调，刑法修正案（八）施行后，“对经核实属于醉酒驾驶机动车的，一律刑事立案”。

最高法院一开始则对醉驾入刑持慎重态度，一位负责人称，“情节显著轻微的醉驾行为，可能不被追究刑责。”

在公安部、最高法院分别对醉驾入刑表态后，最高人民检察院也称：“醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉。”

最终，最高法院正式对醉驾案件审理表态，称将印发“指导案例”，以规范醉驾案件审判。“通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的前两起案件上报，最高法院将在审查后发布醉驾指导性案例。”

2013年12月18日，最高法院、最高检察院、公安部印发《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，指出“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据”，基本上认同了醉驾入刑。

记者查询相关资料发现，自2011年醉驾入刑以来，各地查处酒驾的数量仍存在居高难下之势。从一些地方的通报来看，2018年，交管部门查处的酒驾案件绝对数量在增加，有些地方增幅较大，超过了五分之一。

统计数据显示，危险驾驶罪已一跃成为仅次于盗窃罪的第二大罪名，并且遥遥领先于第三位的故意伤害罪。

为什么醉驾入刑后，仍有大量醉酒驾驶无法禁绝？这说明入刑虽重，但仍有以身试法者存在侥幸心理。

基于上述情况，最高法院在2017年制定了《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行），决定自5月1日起，在全国第二批试点法院对危险驾驶等8个罪名进行量刑规范改革试点，其中关于醉驾量刑的规定“对于醉酒驾驶机动车的被告人，情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。

“醉驾并非一律入刑”的说法一经报道，迅速在全国引起广泛争议。反对者认为，法律既然规定了醉驾要入刑，也没有附加其他什么条件，那就必须按此执行，尊重法律的权威。赞同者则认为，一刀切的入刑处罚，威慑力是很强，但从司法实践中，造成了打击面过大的情况，那些情节轻微、也没造成社会危害的醉驾被入刑，实际上让当事人付出了过多的代价，罪罚并不相当。

对于醉驾情节轻微免刑事处罚，浙江、上海、江苏先后出台关于醉驾案件办理的最新规定。随后，重庆也采取跟进措施。新规明确，惩治“醉驾”犯罪，部分情节轻微的可以不追究刑事责任。

为何醉驾入刑的问题，会存在如此之大的争议和分歧？

据北京市一名法官介绍，在醉驾定罪量刑的施行过程中，各地做法有所不同，有的地方倾向于一律起诉、一律定罪量刑，有的地方则区分了一些不同的情况；有的直接起诉，有的定罪缓刑；有的定罪免刑，有的甚至免于起诉。“对醉驾一律处实刑其实就是机械执法、僵硬执法的一种表现，不符合刑法的罪刑相适应原则，无法达到法律效果和社会效果的统一”。

据了解，量刑指导意见（二）出台后，相当于肯定了很多地方法院在实践中对醉驾定罪量刑的一些比较灵活的做法。

2011年6月，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院认定醉驾者王某犯有危险驾驶罪，但被判免于刑事处罚。这是实行醉驾入刑后，经媒体公开报道的首例“醉驾免刑”案件。

《法制日报》记者从陇西县纪委监委通报的11起酒驾醉驾典型案例中看到，紧随毛志尧之后的，是陇西县永吉初级中学教师赵文奎醉酒驾驶案。赵文奎2018年3月醉酒驾驶机动车，被陇西县人民检察院直接认定“其行为构成危险驾驶罪，但犯罪情节轻微，不予起诉”。

不应被免除刑事处罚

毛志尧交通肇事案的一审判决书至今还在中国裁判文书网上，案号为（2017）甘1122刑初474号。

一位知情人士告诉记者，网上的这份判决书此前之所以没有引起公众的注意，是因为整个判决书里，并没有出现“毛志尧”3个字，而是全部用毛某某代替。而且在表述毛志尧的身份信息时，只有性别、民族和年龄，没有介绍其职业。

法院的判决日期是2018年3月2日，至今已有10个月之久。这起“案结事了”的案件之所以近期成为舆论焦点，源于陇西县纪委监委在通报中公布了毛志尧的名字和县工商局干部的身份。

通报称，2017年9月4日，县工商局干部毛志尧醉酒驾驶小轿车将环卫工宋某某碰撞致死。陇西县人民法院判决毛志尧犯交通肇事罪，免于刑事处罚。2018年3月27日，毛志尧受到留党察看一年处分，2018年12月20日，毛志尧受到政务撤职处分。

通报一出，很快引来网友质疑：醉酒、超速、致人死亡。原本一桩情节严重的交通肇事案件，为何最终却被法院判处免于刑事处罚？

有法律人士认为，根据刑法第一百三十三条的规定，对交通肇事罪规定了三个不同的量刑档次：犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。而根据相关司法解释，交通肇事造成死亡一人或者重伤三人以上，并负事故全部或者主要责任的，应处三年以下有期徒刑或者拘役。“此案中，毛志尧不仅交通肇事致人死亡，而且是醉驾。在这种情况下，即使存在自首、取得谅解等情形，也不应该被免除刑事处罚。”

随着对这起案件的深入了解，记者发现毛志尧交通肇事案还有诸多吊诡之处：

首先，陇西县公安局在明知毛志尧醉酒驾驶车辆致一人死亡的情况下，没有制作《道路交通事故责任认定书》，而是以危险驾驶罪向陇西县检察院提请批捕。检察院审查后，以事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定。陇西县公安局没有补充侦查以交通肇事罪再次提请批捕，而是对毛志尧采取了取保候审。

其次，陇西县公安局交警大队作出《道路交通事故责任认定书》后，将案件移送到陇西县检察院，检察院认为此案犯罪情节轻微，作出相对不起诉决定。

陇西县检察院认为，毛志尧有投案自首情节，并且与被害人家属达成了80万元的赔偿协议，被害人家属恳请司法机关不要追究被告人毛志尧的刑事责任。

根据规定，陇西县检察院作出相对不起诉决定后，需要向上级检察院报送不起诉意见书。但上级检察院批复认为，陇西县检察院的不起诉明显不当，指定陇西县检察院起诉。迫于上级压力，陇西县检察院以交通肇事罪向法院提起公诉。

陇西县人民法院经过审理，以陇西县检察作出相对不起诉决定时的相同理由，判决毛志尧犯交通肇事罪，免予刑事处罚。

法院认为，毛志尧有自首情节、并且案发后赔偿被害人家属损失80万元并取得谅解，这两项都是从轻情节。然而，根据甘肃陇通司法鉴定所司法鉴定检验，毛志尧血液中酒精含量为268.15mg/100ml，相对于构成醉驾的标准80mg/100ml，已经远远超过醉驾标准的3倍以上。判决书在释法时，只字不提“醉驾”这一从重情节。

有网民检索出一起与毛志尧案类似的案例，发生在2012年的湖北。吴某华酒后驾车将张某撞伤，造成张某经抢救无效死亡。经鉴定，吴某华血液中乙醇含量为213mg /100ml。

法院认为，吴某华违反交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车而发生交通事故，造成一人死亡的严重后果，其行为构成交通肇事罪。吴某华在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且当庭自愿认罪，积极赔偿被害人亲属经济损失70万元，可从轻处罚。随后，法院作出判决：吴某华犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月。

近日，陇西县法院发布消息，法院已经启动了对毛志尧交通肇事罪一案的专案评查。从陇西县纪委监委的通报来看，在法院判决后，毛志尧受到政务撤职处分，却并没有被开除公职。目前，毛志尧仍在县工商局上班。

有法学专家告诉《法制日报》记者，判决书显示，毛志尧之所以获得轻判，与其具有自首情节，且在案发后积极协商被害人家属，赔偿对方损失80万元并取得谅解有关。“按照最高人民法院相关指导意见，法院在调节量刑比例时，自首情节一般最多可在基准刑基础上减少40%；取得被害人方谅解，一般减少20%。从这个角度来说，法院判决缓刑或者拘役是有可能的，但完全免除刑事处罚，则突破了法定量刑的下限，有违立法本意，背离了立法宗旨。”

2月2日，甘肃省人民检察院发布通报称，“毛志尧交通肇事案”一审判决免予刑事处罚明显过轻，已责成定西市人民检察院向同级人民法院提出检察建议，要求依法纠正原判错误。

通报还称，陇西县人民检察院承办此案的检察官在接受媒体采访时的有关表述，是不当的、错误的。对此，甘肃省人民检察院已责令陇西县人民检察院和承办检察官作出深刻检讨，进行认真整改。对检察官发表不当言论给社会带来的负面影响，省人民检察院深表歉意。

关于本案是否构成交通肇事罪，

记者采访了业内专家。

对话人

中南财经政法大学刑法学博士 潘 超

北京工商大学法学院硕士生导师 胡功群

构成交通肇事罪定性正确

Q

记者

陇西县人民法院判决毛志尧犯交通肇事罪，免予刑事处罚，是否背离了刑法修正案(八)的立法宗旨？

潘超

2011年刑法修正案（八）将“醉驾入刑”，作为第一百三十三条之一，以“危险驾驶罪”定罪处罚。其后，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步厘定了量刑标准，意见第一条明确了“血液酒精含量达到80mg/100ml以上的”，为醉酒驾驶机动车的危险驾驶行为。

案发时，被告人毛志尧血液中酒精含量为268.15mg /100ml，为醉酒驾驶，构成危险驾驶罪，且属于交通事故的全责主体，满足意见第二条从重处罚的规定。然而，危险驾驶罪作为交通肇事罪的派生罪名，以行为的危险性作为入罪的标准，是故意犯罪，是典型的行为犯、危险犯；交通肇事罪更加强调以发生法律规定的后果作为入罪的标准，是过失犯罪，是典型的结果犯、实害犯。毛志尧醉酒超速驾车致人死亡的行为，同时满足第一百三十三条“交通肇事罪”的构成要件，构成交通肇事罪。根据第一百三十三条之一第三款的规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任，处3年以下有期徒刑或者拘役。最高法院发布2017年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》指出，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的交通肇事罪，可以在两年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。根据基本犯罪事实构成，毛志尧的量刑起点应当在交通肇事罪第一档量刑档次“二年以下有期徒刑或者拘役”以内确定量刑起点。由于毛志尧具备“自首”与“积极赔偿获取被害人谅解”这两个属于同一层面上的从宽处罚情节，根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，可在基准刑上减少多至80%的刑罚量，若拟定两年为基准刑，则毛志尧最终可判处4个月的有期徒刑。

胡功群

我国交通事故频发，醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，一次致多人死伤的案件屡有发生，危害更加严重。在千呼万唤中，出台了“醉驾入刑”。

“醉驾入刑”的立法本意，在于将醉驾行为列入犯罪进行打击，以挽救醉驾者自己和无辜者的生命。交通肇事罪只能惩罚已酿成惨祸的事故，而那些醉驾、飙车者，虽然已严重威胁到公共安全，却只能作为一般违法进行处罚，如此操作不足以威慑这些危害公共安全的行为。

本案中，毛志尧不仅交通肇事致人死亡，还存在醉驾、超速等违法违规行为。因此，即使他存在自首、取得被害人谅解等情形，也不应该被免予刑事处罚。

刑事和解不是花钱买刑

Q

记者

法院判决毛志尧免予刑事处罚，在公众看来，这一判决应与毛志尧赔偿死者家属80万元有关，是花钱买刑。

潘超

花钱买刑在刑事法律中的确存在，不过，称为“以钱赎罪”更为合适。“以钱赎罪”，并不是当今社会中的独特现象，早在唐虞之世，我国就产生了“金作赎刑”的赎刑制度。赎刑，则是其罪本来应处五刑之一，但由于罪行有疑惑或者可宽宥处罚，而转换为用金钱或财产来赎此正刑。“以钱赎罪”，其实是赎刑制度的继承与发展。

毛志尧一案中，其与死者家属协商达成赔偿协议，符合刑事和解的规定。

刑事和解是指在刑事诉讼过程中，通过调停人或其他组织使被害人与犯罪嫌疑人、被告人直接沟通、共同协商，双方达成民事赔偿和解协议后，司法机关根据案件的具体情况对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻减轻刑事责任的诉讼活动。我国刑事诉讼法第五编第二章第二百七十七条至二百七十九条，对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，确定了刑事和解制度的适用条件、适用范围与适用程序。

刑事和解重在恢复被犯罪破坏的社会关系，有利于化解加害人与被害人之间的矛盾，促进犯罪人回归社会，使被害人从被害的状态中解脱出来并得到相应赔偿，同时也有利于降低诉讼成本、提高诉讼效率。所以说，“刑事和解”是对宽严相济刑事政策的贯彻，是司法体制改革的关键举措，是社会主义法治理念的重要体现。

胡功群

我国刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此可知，我国刑罚裁量有两项基本原则：一是刑罚裁量必须以犯罪事实为依据，二是刑罚裁量必须以刑法为准绳。刑法的裁量具有严格的从重、从轻、减轻处罚情节，非法定理由不得随意判处刑事处罚。

本案发生后，毛志尧主动拨打110报警，构成刑法所规定的自首，属于法定的从轻或减轻处罚情节；另外，毛志尧在案发后与被害人家属达成事故赔偿协议，通过民事赔偿取得被害人家属谅解，属于法院判定刑罚的酌定量刑情节。但从本案的犯罪情节和危害后果来看，毛志尧醉酒驾驶导致一人死亡的损害后果，其情节及后果均达到严重的程度，判决适用免予刑事处罚并不合理性。

花钱买刑是一种权钱交易，为法律所禁止。司法不能突破法定和酌定量刑情节的处罚幅度，在有数个减轻处罚情节的情况下，不能升格为免除处罚。犯罪必须受到惩罚，不能用经济赔偿的行为抵顶罪过。

两个罪名竞合择一重处罚

Q

记者

作为法学专家，对毛志尧该如何定罪量刑？

潘超

毛志尧的醉酒驾驶致人死亡的行为，实质上只触犯危险驾驶罪与交通肇事罪两个罪名，属于想象竞合犯，不适用数罪并罚，应当择一重处罚，以交通肇事罪定罪处刑。

最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，对于醉酒驾驶在特定情形，尤其连续冲撞或在肇事之后仍继续冲撞，并造成人员重伤或者死亡的情形下，应以危险方法危害公共安全罪追究行为人的刑事责任。毛志尧醉酒驾驶的行为发生于凌晨4点47分左右，正是行人不多的时间点，在撞上环卫工人致其死亡之后，毛志尧投案报警，并未作出连续冲撞或在肇事之后仍继续冲撞的行为。因而，毛志尧的行为不构成“以危险方法危害公共安全罪”。

胡功群

醉驾入刑后，对于醉酒驾驶，即使不发生交通事故也构成犯罪，即危险驾驶罪，一经查实，面临最高半年拘役的刑事处罚。另外，刑法第一百三十三条规定了交通肇事罪的三个不同量刑等级，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。因此，发生交通肇事如果致人重伤、死亡或者重大财产损失，特别是酒后驾驶，造成一人重伤就要按交通肇事罪定罪处罚。

免予刑事处罚需要满足两个条件，一个是犯罪情节轻微，一个是不需要判处刑罚。就本案来看，毛志尧既有醉驾、超速行为，又有导致一人伤亡的结果，认定其犯罪情节轻微过于勉强。因为刑法所说的犯罪情节轻微，是指犯罪的性质、情节和危害结果均比较轻微。刑事判决应符合罪责刑相适应的原则，毛志尧被判决免予刑事处罚，无法体现其应有的公平正义，也没有让民众从个案中看到法治的力量。

来源：法制日报 王阳 赵志锋