贪污罪客观行为的认定

作者：陈洪兵（东南大学法学院教授、博士生导师）

来源：刑法爱好者论坛公号，原文节选自陈洪兵著《贪污贿赂渎职渎职罪解释论与判例研究》中国政法大学出版社

陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，汇业（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。

主要观点

1、准确认定贪污罪中的“侵吞”、“窃取”及“骗取”，对于区分贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪，具有重要意义；

2、除了狭义的侵吞，将“窃取”、“骗取”增设为贪污罪的客观行为方式，旨在突出和加强对公共财物的特殊保护；

3、贪污罪中的“侵吞”，是指将自己基于职务而管理、控制、支配、占有下的财物占为己有，所谓的监守自盗，不过是一种典型的侵吞；

4、所谓“窃取”，系将自己基于职务而共同占有、支配或者辅助、监视占有下的本单位财物非法占为己有；

5、所谓“骗取”，是指行为人基于自己作为单位成员的身份或地位，欺骗管理、控制、支配、占有本单位财物的人员，使其做出将本单位财物处分给行为人的决定，进而取得财物；

6、将个人债务转移给本单位承担，可谓贪污罪中的“其他手段”。

主要法规链接

刑法第382条第1款 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

刑法第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”对于其中的“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”的含义，理论上鲜有人认真研究，判决书中关于贪污罪行为方式的表述也相当随意。有人干脆认为，“无论行为人在实施贪污行为时采取了侵吞、窃取、骗取或者其他手段中的哪一种手段，或者是先后采取了多种手段，对于贪污罪的认定并没有实质性的影响，也涉及不到罪与非罪或者此罪与彼罪的问题。”此言差矣！

事实上，能否认定为贪污罪中的“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”，不仅直接关系到贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪（包括金融诈骗罪等特殊诈骗罪）的界限，而且根据刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，还事关参与方能否认定为贪污罪共犯的问题。假定如通说所言，即便职务侵占罪条文中并未明文规定“窃取”、“骗取”，但根据体系解释的方法，也应认为职务侵占罪的客观行为方式中包括了“窃取”与“骗取”，则当行为人不具有贪污罪主体资格时，是否属于利用职务上的便利实施的窃取与骗取，同样关系到是定职务侵占罪还是盗窃、诈骗罪的问题。倘若认为，由于职务侵占罪条文并未明文规定“窃取”与“骗取”，故“职务侵占罪是一种业务侵占罪，客观方面是将基于业务上占有的财物变为自己所有的侵占行为；公司、企业或者其他单位的人员窃取、骗取不属于自己占有的本单位财物，不成立职务侵占罪，而是成立盗窃罪、诈骗罪”，那么，当认定行为方式为窃取或者骗取，而不是狭义的侵吞，而且行为人又不符合贪污罪主体资格时，案件的定性就不是“退而求其次”认定为职务侵占罪了，而是应认定为盗窃、诈骗罪。总之，准确界定贪污罪中的“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”，不仅直接关系到此罪与彼罪的认定，而且考虑到个罪在立案及量刑标准上的差异，还会影响到罪与非罪及刑罚轻重，因而具有重要的现实意义。

一、增设“窃取”、“骗取”及“其他手段”的原因

国外刑法关于侵占类犯罪，一般都规定为脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪及业务侵占罪三种法定刑依次加重的侵占罪群，如日本刑法。我国台湾地区“刑法”在此基础上，还规定了公务或公益侵占罪（“刑法”第336条第1项）。但无论哪一种立法例，为了与盗窃、诈骗罪等夺取罪（即占有转移罪）相区分，侵占犯罪作为非占有转移罪，其对象均限于本人已经占有下的财物或者是脱离占有物。然而，我国贪污罪的罪状设计独具“中国特色”，其行为方式除狭义的侵吞（即侵占）外，还包括了窃取、骗取及其他手段。倘若行为方式只有侵吞，则可将贪污罪理解为国外刑法中的业务侵占罪或者我国台湾地区“刑法”中的公务侵占罪，其对象仅限于行为人基于职务而占有下的本单位财物。但我国立法者尽管明知窃取、骗取的对象只能是他人占有下的财物，不同于侵吞的对象——自己占有下的财物，仍从1988年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》开始，将盗窃、骗取也规定为贪污罪的行为方式。众所周知，单行刑法的表述远不如刑法典严谨。尽管1979年刑法典并没有规定“窃取”、“骗取”，但1997年全面修订刑法时，不加斟酌地将上述补充规定中贪污罪行为方式的表述，只是稍作修改（将“盗窃”改为“窃取”）就照单全收了。

本书无意去批判刑法，只是想探究贪污罪立法增设窃取、骗取行为方式的原因。在《刑法修正案（八）》之前，盗窃罪与贪污罪最高刑均为死刑，该修正案通过之后，贪污罪的法定刑明显高于盗窃、诈骗罪（不考虑量刑中的具体数额标准）。在这种情况下，我们认为，将窃取、骗取及其他手段纳入贪污罪客观行为方式的原因只有一个，那就是为了突出和加强对公共财物的特殊保护。因为，尽管学界不断有人呼吁对公共财产与私有财产、国有企业与民营企业，在刑法上应得到平等保护，但事实上，我国现行刑法典对公共财产、国有企业是“偏爱有加”的。当然，也不是只要窃取、骗取了公共财物的，都不加区别地以贪污罪定罪处罚，而必须是国家工作人员“利用职务上的便利”窃取、骗取了公共财物的，才能以贪污罪定罪处罚。需要研究的是，何为利用职务上的便利“侵吞”、“窃取”、“骗取”及以“其他手段”非法占有公共财物。

二、“侵吞”

刑法教科书中关于“侵吞”，代表性的表述有：（1）“侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、经手、管理的公共财物，非法占为己有。例如，将自己合法管理或使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，应入账而不入账，从而占为己有。根据刑法典第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。”（2）“‘侵吞’，是指行为人利用职务上的便利，将自己控制之下的公共财物非法据为己有，如将自己保管、使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，收款不入账或非法转卖或者私自赠与他人，非法占有或私自用掉其所追缴的赃款赃物和罚没款物，甚至于将自己控制下的国家机关、国有公司、企事业单位等用于行贿的款物非法据为己有，等等。”（3）“所谓侵吞，与侵占概念基本上是一样的，它们的共同特点是，以合法的方法持有不归本人所有的财物为前提，并且非法转归己有。”

本书认为，就“侵吞”型贪污罪而言，其与国外刑法中的业务侵占罪无甚差别（不考虑主体），都是将自己基于职务而管理、控制、支配、占有下的本单位财物非法占为己有。其与职务侵占罪的区别仅为主体的不同。其与侵占（委托物）罪的对象不同在于，除了自己实际占有的财物之外，还包括作为单位领导，如董事长、总经理、财务总监，基于职权能够调度、支配、控制下的财物。例如，国有公司的总经理虽然并不实际占有本单位的一钱一物，但无疑能够调度、支配、控制本单位的财物，其利用职权将单位财物非法占为己有的，自然成立侵吞型贪污罪。理论上界定“侵吞”或许并不难，但司法判决中常常将“侵吞”与“窃取”、“骗取”等行为方式相混淆。

【判例1】 原最高人民法院副院长黄松有受贿、贪污案中，经审理查明：“1997至1998年，广东省湛江市中级人民法院审理的中美公司破产还债一案，由广东粤法拍卖有限公司、广东法建拍卖有限公司进行了资产拍卖。被告人黄松有利用担任湛江市中级人民法院党组书记、院长的职务便利，隐瞒事实真相，伙同时任湛江市司法局副局长的陈某、粤西代办处负责人项某，以粤西代办处参与中美公司资产拍卖操作的名义，将湛江市中级人民法院取得的对该资产拍卖佣金中的人民币308万元，通过湛江市法官协会转入粤西代办处账户，由三人非法占有，黄松有分得人民币120万元。”一、二审法院均认为，“黄松有利用职务便利，伙同他人骗取本单位公款的行为还构成贪污罪。”该案中，被告人贪污上述财物时任广东省湛江市中级人民法院院长，对上述财物当然有控制、支配权，根本无需欺骗本单位具有主管上述财物的人员使其做出财产处分的决定。因此，本案所谓贪污事实，应为被告人利用主管、控制上述财物的便利，“侵吞”本单位财物，而非“骗取”本单位财物。

【判例2】 原广西壮族自治区人民政府副主席孙瑜贪污、受贿案中，2004年下半年至2006年11月，孙瑜指使贺某虚构需要政府资金扶持的农业项目，通过桂林市政府上报广西壮族自治区政府请求项目资金扶持，孙瑜利用自己担任广西壮族自治区政府副主席主管自治区农业的职务便利，在报告上批示同意由广西农业厅、财政厅直接下拨农业专项资金予以“扶持”。之后二人私分上述“扶持”款。对于上述贪污事实，法院认为是共同“骗取”国家专项资金。其实，由于被告人孙瑜作为上述专项资金的主管领导，具有最终的处分决定权，根本无需欺骗他人做出财产处分决定，故属于“侵吞”，而非“骗取”公共财物。如果被告人孙瑜批示同意后还需上级领导（如广西人民政府主席或者农业部领导）进一步批示同意，才属于“骗取”公共财物。

【判例3】 在许某贪污一案中，起诉书指控，被告人许某在贵阳市财政局综合计划处任贵阳市国债委员会办公室（以下简称市国债办）出纳兼会计，后又兼任市财政局预算外资金专户的出纳及部分会计工作，并负责代保管有关单位国库券、保管支取市国债办资金所需的3枚印章和市财政局局长印鉴章。从1997年10月31日至2000年2月24日期间，被告人许某利用职务上的便利，采取私开现金支票和转账支票，假以付手续费、奖励费、对付款、业务费、事业支出等为名，私盖印鉴章和偷盖他人保管的综合计划处专用印鉴章，隐匿支票存根、不登记支出账；在银行存款余额调节表上虚列“未达账”和加大每月单位银行存款余额，将账做平；用复印、挖补后再复印的方法伪造、涂改、加大年终银行存款余额数，使之与银行应有存款余额数相符，向外、局领导报送其编制不实的“综合财政收支执行情况表”等窃取、骗取手段，将市国债办资金857.01万元、市财政局预算外资金6220万元和代保管的国库券195万元，合计人民币7272.01万元非法占为己有。法院认为，“被告人许某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人杜某采取侵吞、窃取手段，直接占有国有资金人民币7272.01万元，数额特别巨大，情节特别恶劣，其行为已构成贪污罪。”

本书认为，被告人许某出卖代为保管的国库券属于“侵吞”，利用自己独自保管的印鉴章开具支票，亦属于“侵吞”，因为保管着印鉴章就意味着事实上可以独自控制、支配相关财物。偷盖他人保管的综合计划处专用印鉴章时，如果没有使用自己所保管的印章，则只能评价为盗窃罪，如果同时私盖了自己保管的印章，则属于将共同占有（保管）下的公共财物占为己有，应认定为“窃取”。至于事后向外、局领导报送其编制不实的“综合财政收支执行情况表”，则属于事后掩盖犯罪事实的行为，不应认定为“骗取”。诚如已经将受委托保管的财物占为己有后谎称被盗而免除返还责任的，不被另外评价为诈骗罪一样。

综上，基于职务而能够独立支配、控制、占有的本单位财物，属于侵吞的对象，否则只能是窃取或者骗取的对象。

三、“窃取”

国内刑法教科书有关“窃取”的解释可谓五花八门，代表性的表述有：（1）“窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为（监守自盗），如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中的窃取是以平和方式取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物的行为，所以其比盗窃罪中窃取的含义狭窄，否则就可以认定为侵吞。”（2）“窃取是指利用职务的便利以平稳方式转移公共财物的占有。对于窃取与侵吞的区别，有的人认为在于手段的秘密性或公开性，有的人则认为在于窃取只能针对其保管的公共财物，而侵吞则针对行为人合法占有的、应当上交或者下发的财物，因此侵吞局限于监守自盗的情形。但是从占有是否转移的角度区别侵吞和窃取的观点更为合理，因此应当赞同认为对于自己占有、管理的财物以所有之意进行处分的，实际上属于侵吞而非窃取的观点，因为通常所谓的监守自盗情形下的占有转移行为所针对的对象也是行为人合法控制的公共财物。”（3）“窃取，人们通常将保管员利用职务之便占有自己或者自己与他人共同保管财物的行为作为‘窃取’认定（即‘监守自盗’）。此外，行为人对某项公物有管理职责和职权，但没有使用的权限，行为人利用职务之便盗用该公物进行个人消费，则应属于典型窃取。”（4）“窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。刑法理论一般认为，这里的窃取就是指‘监守自盗’，如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是，这种‘监守自盗’行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的‘侵吞’。其实，只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的‘窃取’。”

认为“窃取”与“侵吞”的区别在于手段是秘密还是公开，则意味着出纳员、仓库保管员大摇大摆地将自己占有、保管下的财物拿回家的，就是“侵吞”，若是趁夜深人静时悄无声息地拿回家的，就属于“窃取”。这种行为无价值论的区分方法，显然未能抓住问题的本质，因而不具有合理性。其实，只要是将自己控制、占有、保管下的财物非法占为己有，包括人们通常所说的“监守自盗”，都是不转移占有的侵占犯罪，理当属于“侵吞”。我们在解释“窃取”时，一方面要注意与“侵吞”相区别，另一方面又要将其与普通的盗窃行为相区分。首先应当认为，窃取型贪污罪仍属于转移占有的夺取罪范畴，因而所谓的监守自盗，应属于“侵吞”而非“窃取”。其次，窃取型贪污罪与普通盗窃罪的区别在于，所夺取的对象是否与其职务有关。正如通说所言：“利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。”这种情形不能成立贪污罪，而只能成立普通的盗窃罪。因而，“窃取”的对象既要求不是国家工作人员独自占有、支配下的财物，又要求与其职务有关。

本书认为，除张明楷教授上述所主张的，行为人将与他人共同占有下的财物利用职务上的便利占为己有的属于“窃取”外，考虑到立法者在狭义的侵吞之外增设窃取、骗取等行为方式的目的在于，突出和加强对公共财物的特殊保护这一点，还应将行为人利用职务上的便利将自己辅助或者监视占有下的财物占为己有的认定为贪污罪中的“窃取”。例如，“装卸工、流水线上的工人等车间人员，虽然他们都可能现实地经手财物，但一般还存在对于财物的其他监管者，车间人员利用值夜班之机将车间财物拿回家，必然要避开工厂门卫。从这个意义上讲，车间工人并没有占有着单位财物，只是单位财物的辅助占有者。”他们将自己辅助占有下的财物非法占为己有的，可以评价为贪污罪中的窃取（这里不考虑其从事的是公务还是劳务的因素）。此外，单位的安保人员并未占有单位财物，只是单位财物的监视占有者，其利用值班之机将单位财物非法占为己有的，也应认定为贪污中的“窃取”（同样不考虑所从事的是公务还是劳务这一因素）。因为没有理由认为，国有单位的仓库保管人员将所保管的公共财物拿回家的，成立贪污罪，而国有单位的安保人员将看护下的财物拿回家的，却成立法定刑相对较低的盗窃罪。司法实践中对于贪污罪中“窃取”的认定也非常混乱。

【判例4】　被告人郑某曾在兴业银行晋江市支行青阳新市场储蓄所任负责人，后调到兴业银行晋江支行磁灶分理处任复核员，但其住宿仍在原新市场储蓄所宿舍。1998年6月2日上午7时许，被告人郑某利用在新市场储蓄所住宿的便利，进入该所营业厅，并利用其掌握的柜员密码及该所负责人放于桌面的授权卡操作电脑，采用自行列支利息的手段，将兴业银行的10万元资金转入户名为朱某的存折中。数日后，郑某将该存折加入密码，实现通存通兑。1998年6月28日，郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便，将存入朱某存折中的10万元全部领出。该案控方以贪污罪起诉。一审法院认为，“被告人郑某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取数额特别巨大的公有财产，因其进入新市场储蓄所操作电脑并非利用职务之便，故不构成贪污罪，而构成盗窃罪。”二审法院则认为，“上诉人郑某身为国有企业的工作人员，利用职务之便，采用窃取、骗取手段，非法占有现金10万元的国有财物，其行为构成贪污罪。”

对于该案，有人指出，“纵观全案，郑某某窃取兴业银行10万元资金的行为可以分为两个阶段：第一阶段是郑某某利用在新市场储蓄所住宿的便利进入该储蓄所操作电脑、列支利息并存入名为朱某某的户头上；第二阶段是郑某某在其自己的工作岗位磁灶分理处将10万元中的9万元领出存入自己的顺通卡中，另1万元支取现金。前一阶段是利用住宿之便，后一阶段是利用职务之便。从作案的全过程来看，郑某某利用了自己职务上的便利，因此其行为构成的是贪污罪，而不是盗窃罪，二审法院的改判是正确的。”本书认为，第一阶段的行为，的确只是利用熟悉作案环境、容易进出工作场所而实施；第二阶段的“数日后，郑某将该存折加入密码，实现通存通兑。1998年6月28日，郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便，将存入朱某存折中的10万元全部领出”，到底利用的是怎样的一种职务之便，似乎语焉不详。如果所实施的上述行为，非其身份或者岗位职责不能完成，则可认为利用了职务之便。相反，若类似于第一阶段因熟悉作案环境而实施，则难以认定利用了职务之便，不能评价为贪污罪中的“窃取”。故而，是成立盗窃罪还是窃取型贪污罪，关键取决于其行为的完成是否依赖于行为人本身的职务或者职责。就本案而言，笔者认为，认定成立窃取型贪污罪，大致上是可以接受的。

【判例5】1998年7月初，中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生(在逃)，多次找被告人高某商议盗窃申与另一出纳共同管理的保险柜内的现金。7月30日上午7时，申玉生将被告人高某带进该行业务部套间，藏在自己保管的大壁柜内。其他工作人员上班后，申玉生与另一出纳员从金库提回现金40万元，放进保险柜内的顶层。10时许，本市邮政财务科承走现金10万元。10时30分左右，申进入套间向被告人高某指认了放款的保险柜，后与本行其他职员聊天。10时40分，申玉生乘其他工作人员外出吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高某，并告知人都走了，自己即离开业务部去吃饭。被告人高某撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙打开保险柜，将30万元人民币装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开以伪装现场，然后从后窗翻出逃离。该案控方以贪污罪起诉。一审法院认定为盗窃罪。二审法院亦认为，“上诉人高某撬开另一出纳员的抽屉，窃取另一把保险柜钥匙，后用该钥匙和申玉生交给的钥匙打开保险柜，窃走柜内存放的现金30万元，这些行为都是高某单独实施的，也是造成30万元现金脱离存放地点、失去该款保管人控制的直接原因。申玉生虽为业务部出纳，也掌管着另一把保险柜钥匙，作案前进行了周密的准备，将高带进业务部藏匿，将其他工作人员叫出去吃饭，是利用职务之便为高某实施盗窃提供和创造条件，但是，仅以其个人职务便利尚不足以与高共同侵吞这笔巨额公款，因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质……上诉人高某犯盗窃罪。”

本书认为，在逃的申玉生系本案的主谋，其掌管着保险柜的另一把钥匙，可以认为其与另一出纳员共同占有着保险柜中的钱款。其利用自己保管的一把钥匙，指使他人窃走另一出纳员的钥匙后盗取保险柜中的钱款，可谓利用职务之便将共同占有下的财物非法占为己有，应当评价为贪污罪中的“窃取”而成立贪污罪，高某亦成立贪污罪的共犯。

【判例6】 身为通辽铁路房产段保卫科科长的被告人杜某，与郑某、单某、韩某等人事先串通，其以值班或蹲坑抓偷煤的为由将与单同班的另一巡守员支回家，单为郑及随行车辆开门，杜在院内接应并望风。该案以贪污罪起诉。法院则认为，“被告人郑某、杜某、单某、韩某相互勾结，共同盗窃公共财物，数额特别巨大，均已构成盗窃罪……被告人杜某身为通辽铁路房产建筑段保卫科科长，对本段储煤场的取暖用煤负有安全保卫职责，但不具有经营管理职权。杜某伙同他人肆意秘密窃取煤炭，其行为没有利用职务上的便利，不符合贪污罪的法律特征，检察机关认定被告人犯贪污罪的起诉意见缺少法律依据，予以改正。”

本书认为，被告人杜某作为保卫科科长，系本单位财物的监视占有者或者辅助占有者。其利用当班之机，伙同外人将本单位财物非法占为己有，侵害了公共财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。况且，成立贪污罪，并不以“具有经营管理权”为条件，只要基于职务控制、支配、占有（包括共同占有及辅助、监视占有）着单位财物，就可能成立贪污罪。故而，本案被告人杜某的行为，属于贪污罪中的“窃取”，应当成立贪污罪（不考虑其从事的是公务还是劳务的因素），其他人亦成立贪污罪的共犯。

【判例7】 被告人付某系齐鲁石化公司胜利炼油厂一油品车间丙烯罐区操作工、班长。2000年12月，山东世纪康有限公司副经理唐某找到被告人付某，要付某从其单位通过管道私下秘密向世纪康公司输送丙烯，并许诺每输一吨丙烯送给付某人民币1500元。2000年12月至2001年4月，被告人付某利用其值班之机，先后10余次关闭丙烯管道流量计，使其不显示数量，将本单位价值约40万元的丙烯100余吨私下秘密输送给世纪康有限公司。唐某先后数次送给付某现金人民币16.8万元，付某全部收受并将其中5500元送给同班工人韩某，以防止其检举揭发。该案控方以贪污罪起诉。法院认为：“被告人付某身为公司、企业的工作人员，利用职务之便，将本单位财物(丙烯)私自送于他人，收受他人贿赂，数额巨大，其行为构成公司、企业人员受贿罪。被告人付某是国有公司的操作工，是从事劳务的人员，不是从事公务的人员，不属于国家工作人员或以国家工作人员论的人员，不符合贪污罪的犯罪主体；且被告人付某并无占有本单位财物的目的，而是有将本单位财物非法送给他人，收取他人财物的目的，其客观行为和主观目的均不符合贪污罪的构成要件。对公诉机关指控被告人付某犯贪污罪的意见，不予支持。”

本书认为，上述判决定性错误，应当认定为贪污罪或者职务侵占罪的共犯。如果认为付某具有贪污罪主体资格，则付某的行为属于利用职务上的便利将自己辅助占有下的财物窃为己有，系贪污罪中的“窃取”。贪污罪中的非法占有目的，显然包括使与自己有密切关系的第三人占有。判决书以付某无占为“己”有的目的而否定贪污罪的成立，显系对贪污罪中“非法占有目的”主观要件的重大误解。再则，如果认为职务侵占罪的客观行为方式包括“窃取”，本案也应认定为职务侵占罪，而不是公司、企业人员受贿罪。将本案定性为受贿，显然未能充分评价被害单位实际遭受了价值40万元财产损失的事实，不利于保护法益。而且，认定为贪污罪或者职务侵占罪，对付某和唐某以贪污罪或者职务侵占罪共犯论处，并对40万元的犯罪数额而不是16.8万元的贿赂负责，才能做到罪刑相适应。倘若认为我国刑法中的职务侵占罪，只是相当于国外刑法中的业务侵占罪，客观行为方式不同于贪污罪，不包括“窃取”行为，则二人的行为成立盗窃罪的共犯，盗窃数额也是40万元，而非付某所获分赃款16.8万元。总之，该案以受贿论处不够妥当。

【判例8】 杨某于2001年11月至2002年初，在中国美术出版总社出版发行部工作期间，利用担任出版发行部样书库库管员的职务便利，将其负责保管的该社于1950年至1965年间发行的连环画《三打祝家庄》等样书1800余册盗出并销售，共获销赃款人民币16万元。北京市东城区人民法院经审理认为“杨某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利窃取公共财产，其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪。”

本书认为，该案属于通说教科书所称的“监守自盗”，系将自己保管、占有下的财物非法占为己有，应属于贪污罪中的“侵吞”，而非“窃取”。

综上，贪污罪的“窃取”，既非监守自盗，亦非秘密窃取，而是将自己基于职务而共同占有或者辅助、监视占有下的财物，非法占为己有；其中“利用职务上的便利”，体现为共同占有或者辅助、监视占有着本单位财物。

四、“骗取”

刑法教科书对于贪污罪中“骗取”的理解也存在分歧，代表性的观点有：（1）“骗取，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。例如，采购人员谎报出差费或者多报出差费骗取公款。根据刑法典第183条的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪定罪处罚。”（2）“所谓骗取，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。如工程项目负责人伪造工资表，冒领不存在的工人工资。”（3）“所谓骗取是指利用职务上的便利，采取欺骗手段，通过使具有处分权的公共财物管理人、经手人、支配人等产生认识错误而处分并将其交付给行为人而达到对公共财物的占有。”（4）“骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物……值得注意的是，必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为，国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。”

本书认为，首先应将骗取型贪污罪作为夺取罪（即转移占有的财产罪）把握。其与普通诈骗罪的共同点在于，行为人使用欺骗手段，使具有财产处分权限的人做出将财产处分给行为人的决定。不同点在于，贪污罪中的骗取行为利用了职务上的便利。何为利用职务上便利的“骗取”？无非是基于行为人在单位中的特殊身份或地位，使得其能够针对对于单位财产具有处分权限的人实施欺骗行为，使其做出将单位财产处分给行为人的决定，进而取得财物。故而贪污罪中的“骗取”，“相对于侵吞而言，骗取者事先并不占有、控制、支配着公共财物；相对于窃取行为，行为人没有采取违背财物占有者意志的方式取得，而是以欺骗具有主管、控制、支配公共财物权限的领导的方式，使其基于认识错误做出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得财物。”行为人谎报差旅费、医药费，显然是基于其作为单位成员能够报销相关费用的身份或者地位，欺骗单位的主管人员，让其做出将公共财物处分给行为人的决定，理当属于贪污罪中的“骗取”。至于骗取保险金，也是因为行为人基于保险代理人等的身份或者地位，能够欺骗本单位中具有理赔决定权的主管人员做出保险理赔的决定。如若行为人本人就是具有最终理赔决定权的主管人员，其自报自批，则属于“侵吞”，而非“骗取”。司法实践中关于“骗取”的认定，亦无“章法”。

【判例9】 被告人曹某系重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司（以下简称攀啤公司）供应科科长，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客户。1993年3月，被告人何某开始为攀啤公司回收啤酒空瓶。根据攀啤公司规定，时任供应科长的被告人曹某负责审签被告人何某交回公司啤酒空瓶开具的回收单。1997年4月以来，被告人何某向被告人曹某行贿后在回收单上涂改增大数量由曹签字或曹签字后何涂改增大数量骗取回收款。法院认为，“被告人何某以非法占有为目的，采取涂改包装物验收单、虚填啤酒瓶数量的方法，骗取重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司现金749258.76元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何某为了谋取不正当利益，向被告人曹某行贿18000元，其行为还构成行贿罪。被告人曹某身为重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司供应科科长，负责原材料采购、包装物回收的签字，收受被告人何某现金18000元，其行为已构成受贿罪。攀枝花市人民检察院指控罪名成立。被告人何某的辩护人提出‘二被告人的行为构成贪污罪’的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。”

本书认为，上述判决定性错误，应当认定二被告人成立贪污罪共犯。被告人曹某作为供应科长负责审签的身份，决定了其能够让有关主管人员做出将公司财产处分给其或相关第三人的决定。事实上，其也正是利用自己的职权，伙同何某骗取本单位财产，致使本单位实际遭受了财产损失。其行为属于贪污罪中的“骗取”，完全符合贪污罪构成要件。即便认为被告人曹某的行为还构成受贿罪，由于受贿数额只有18000元，对其以受贿罪定罪显然不能做到罪刑相适应，也不能弥补被害单位所实际遭受的财产损失。至于被告人何某的行为，即便认为其行为还符合诈骗罪的犯罪构成，也不可否认其同时还应成立贪污罪的共犯。鉴于其在本案中实际起主要作用，即便司法实践中存在对于同样的犯罪数额若以贪污罪定罪处罚，反而比按诈骗罪论处还轻的情况，但本案中对其以贪污罪主犯论处，也能判处并不低于诈骗罪的刑罚，故能做到罪刑相适应。总之，对于本案两被告人的行为应以贪污罪共犯论处为宜。

【判例10】 被告人王某、金某系中国货运航空有限公司(以下简称中货航公司)临时工。2000年10月至12月期间，被告人孙某以北京中辉国际航运服务有限公司的名义以及借用江苏粮油食品进出口有限公司的板舱，与中货航公司发生货物运输的业务往来。其间，被告人孙某利用被告人王某、金某在中货航公司鲜货部担任装卸工，利用负责鲜货监装和过磅的职务便利，让被告人王某、金某在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费人民币791514元。其中被告人王某的涂改行为致使被告人孙某少支付运费人民币418755元，被告人金某的涂改行为致使被告人孙某少支付运费人民币372759元。为此，被告人孙某分别支付被告人王某、金某人民币2万元。法院认为，“被告人王某、金某利用职务便利使被告人孙某少付运费，从而骗取了本公司财产，其行为应当构成职务侵占罪。”

本书认为，该案没有认定为受贿，而是认定为“骗取”，进而成立职务侵占罪的共犯是正确的。该案与【判例9】情节相似，均是勾结公司人员，错记数量，以多得价款或减少应支付的费用，同时给予公司人员好处费，属于共同“骗取”本单位财物。对于此类案件，认定为贪污或者职务侵占，犯罪数额往往远远高于认定为受贿时的数额，以贪污或者职务侵占论处，不仅更能做到罪刑相适应，而且能最大限度地挽回被害单位所实际遭受的财产损失。

【判例11】 再审查明，1998年下半年，原审上诉人李某结识了时为中国建设银行总行房地产信贷部(以下简称建行总行房地产信贷部)营业处会计柜台聘用制工作人员的原审上诉人郭某。李某、郭某经预谋欲骗取华能发电公司在建行总行房地产信贷部的存款。1998年12月23日，郭某利用职务上的便利，使用其私刻的华能发电公司的印章，伪造了中国建设银行汇票委托书，将华能发电公司在建行总行房地产信贷部的存款人民币180万元划至李某通过原审上诉人李某某（另一李姓被告人）的帮助在中国建设银行河南省淮滨县支行利民分理处设立的虚假的河南省淮滨县华信经贸公司的账户内。后李某在原审被告人郑某的帮助下，分多次将该款提出。该款除李某给李某某贿赂款人民币2万元外，其余被李某、郭某等人挥霍。1999年3月31日，李某伙同郭某使用伪造的华能发电公司的印章和中国建设银行电汇凭证，将华能发电公司在建行总行房地产信贷部的存款人民币800万元划至由郑某及原审上诉人戴某、李某某（另一李姓女被告人）采取欺骗手段联系的深圳市普强投资有限公司在招商银行深圳怡景支行的账户内。该款提现后被瓜分挥霍。原审上诉人郭某辩护人的辩护意见是，“从本案证据看，郭某利用职务便利的事实仅是复印了储户的预留印鉴，故本案定性为金融凭证诈骗罪更为准确。”该案一、二审均认定为金融凭证诈骗罪。北京高院再审认为，“原审上诉人郭某身为国有银行工作人员，利用其职务上的便利，使用伪造的汇票委托书、电汇凭证骗取客户在银行的存款，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原审上诉人戴某、李某某（女）及原审被告人郑某与郭某勾结，共同骗取公共财物，其行为亦构成贪污罪……原终审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对身为国有银行工作人员的郭某利用银行工作人员职务便利与郑某、戴某、李某某（女）等人勾结骗取银行资金的行为，认定构成金融凭证诈骗罪定罪错误，应予纠正。”

本书认为，若身为银行职员的郭某所谓利用职务上的便利，只是复印了储户的预留印鉴，而没有利用自己的身份或地位欺骗本单位具有财产处分决定权限的人做出将公共财产（储户的存款视为公共财产）处分给自己的决定，则不能认定为贪污罪中的“骗取”，只能成立金融凭证诈骗罪。再审对于一、二审所认定的金融凭证诈骗罪，仅笼统地以郭某系银行职员、利用了职务便利为由，改判为贪污罪，恐怕存在疑问。复印储户的预留印鉴，固然与其银行职员的身份有关，但保管储户的印鉴，并非导致本案财产损失的关键性因素，亦非致使对银行财产具有处分权限的人陷入认识错误进而作出财产处分决定的欺骗行为。本案导致银行人员陷入认识错误的关键因素，是被告等人持伪造的汇票委托书等金融凭证要求银行办理票据业务的行为。而这种行为，正是金融凭证诈骗罪的实行行为，而与被告人郭某的职务无关，故不宜评价为贪污罪中的“骗取”。质言之，不能认为只要某一环节与其身份有关，而不问是否系导致对方陷入认识错误而做出财产处分决定的关键性因素，就认定为骗取型贪污罪。

【判例12】 新野纺织集团股份有限责任公司是一个由国有公司改建的国家控股公司，被告人乔某系该公司职工医院的医生。2000年9月至2001年9月11日，乔某私自从郑州、襄樊等地购买发票，虚构事实，以自己或他人(其中四人名字为编造)到外地出差、进修、学习的名义，模仿领导在票据上签字，先后多次虚报、冒领职工差旅费共计人民币158879.20元。该案控方以贪污罪起诉，被告人辩称自己的行为构成诈骗罪。法院认为，“被告人乔某系新野纺织集团股份有限责任公司职工医院的医生，在其职权范围内不具有管理、经营公司公共财物的便利条件，其骗取15余万元公款，并非是利用职务之便，其行为不符合贪污罪主体和客观方面的特征，不构成贪污罪。但被告人乔某以非法占有为目的，采取虚构事实、模仿领导签字的方法，虚报、冒领差旅费15余万元，数额巨大,其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成诈骗罪。”

本书认为，若不考虑国有控股公司财产性质的因素，对于本案被告人，作为单位职工虚报、冒领差旅费的行为，应属于典型的“骗取”行为，以评价为贪污罪为宜。

综上，贪污罪中的“骗取”，系行为人基于自己作为单位成员的特殊身份或者地位，欺骗本单位主管、管理、控制、支配公共财物的人员，使其做出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得财物；其中“利用职务上的便利”，是指利用了作为单位成员的特殊身份或者地位。

五、“其他手段”

关于贪污罪中的“其他手段”，理论与实务亦可谓众说纷纭、莫衷一是：（1）“其他方法，是指除侵吞、窃取、骗取以外的非法占有公共财物的方法。利用公款私存坐吃利息；将公款支付给对方又以回扣名义部分索回；国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物应交公而不交公的，都属于以其他方法非法占有公共财物的情形。”（2）“所谓其他手段，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为，如挪用公款后携款潜逃。”（3）“理论上一般认为，所谓贪污的其他手段，是指行为人利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取以外的方法，非法占有公共财物的行为，如收受礼物拒不交公据为己有的等。”（4）“至于其他手段，是指行为人利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取以外的方法，非法占有公共财物。例如，利用职权，巧立名目，在几个领导人中私分大量公款、公物等。”（5）“所谓‘其他手段’，是指行为人采取除侵吞、窃取、骗取三种手段以外的方式，将公共财物非法占为己有，如利用计算机实施贪污，低价非法转让国有股份，携带挪用的公款潜逃等。”（6）“‘其他手段’，是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，将公共财物占为己有的行为。如以‘挪用’的形式、‘借用’的名义，或者谎称公共财物被骗、被抢，实际为自己占有的行为等情形。”

本书认为，上述论著一方面均认为，所谓其他手段应是侵吞、窃取、骗取以外的方法，另一方面其所列举的所谓其他手段，其实基本上都属于侵吞，如携带公款潜逃、收受礼物应交公而不交公，少数几个领导私分单位财产等等。既然其他手段系兜底性规定，一方面，能归入明文列举的侵吞、窃取、骗取行为方式的，没有必要生拉硬扯地说成是“其他手段”，另一方面，所谓其他手段，也必须是利用职务上的便利非法将公共财物非法占为己有。

有学者将利用计算机贪污也归入“其他手段”，并举出了两个案例。一个案例是：1990年，方某利用担任交通银行宁波分行电脑记账员的职务之便，多次采用凭空划账、私刻印鉴伪造票据、盗用他人账户、转账套现、伪造分户账等手段侵吞公款计人民币141万元，成为国内首例利用电脑贪污罪案犯。2000年12月8日，浙江省高院以贪污罪定罪处罚。另一个案例是：江苏省徐州市某银行的软件维护员孙某堪称“超级黑客”，他只在银行存过10元钱，却凭自己电脑技术改动存款记录，半年多来从银行取走了33.8万元。1999年9月，孙某到该行下属一个分理处花10元钱开户办理了一张储蓄信用卡。当晚，他登录到储蓄业务网上，在其余额处将10元改成了50010元。2000年5月份，孙某所在银行下属的邳州市分行申请安装一套库存现金查询系统。孙某设计了一套自动增加自己存款余额的程序，即余额低于5万元时，系统自动增加3万元，之后，孙某辞职去了北京。在北京他将虚增的13万元提出后，其预设的自动生成程序立刻启动，余额增到了6万元。8月份他将这6万元提了出来，之后系统又将余额增到了6万余元。徐州市云龙区法院以贪污罪对其定罪处罚。

其实，所谓电脑贪污，只要与其职务有关，即利用了职务上的便利，基本上可归入“侵吞”或者“窃取”，否则，只能评价为普通的盗窃罪。上述两个案例中，如果被告人非法占有银行财产过程中，利用了自己作为银行电脑记账员或软件维护员可以进入并操作银行电脑系统的职务便利，则可认为是将自己基于职务单独或者共同占有、控制、支配下的财物占为己有，属于贪污罪中的“侵吞”或者“窃取”。若纯系利用自己高超的电脑技术，破解银行电脑信息系统密码，采取盗划存款等方式，非法将银行资金转归自己或者第三人占有，则属于利用电脑实施的普通盗窃，理当以盗窃罪定罪处罚。总之，所谓电脑贪污，通常无非是传统侵吞、窃取型贪污的技术化形式，并非贪污的“其他手段”。不过，司法实践中也确实出现了个别新的贪污类型。

【判例13】 灌涨食品经营处系内乡县食品公司的分支机构，为承包经营，按照规定每月向本公司报账。1996年8月，被告人张某、马某等人投资7.5万元，未经本公司领导同意擅自购置冷冻机一台建一冷库，冷库实行单独经营、单独记账，未向公司上报。在经营期间，灌涨食品经营处以经营处之名在灌涨信用社贷款39万元，其中冷库使用23万元，贷款到期后，灌涨食品经营处不能归还，灌涨信用社起诉灌涨食品经营处。1995年12月1日，双方达成调解协议，以经营处的33间临街房作为抵押。1995年底，冷库经营亏损，被告人张某多次向本公司经理赵某要求将冷库与经营处的账目合并，该公司领导研究后，没有同意。1996年9月，被告人马某受被告人张某的指使，乘内乡县食品公司即将破产之机，将冷库账目合并到经营处账目的对应科目上，将其私人经营的冷库亏损126456.21元转嫁给经营处，由内乡县食品公司承担。1996年11月，内乡县食品公司申请破产。12月8日，内乡县人民法院以(1996)内灌2480号裁定书将灌涨食品经营处抵押的33间房屋拍卖，用于偿还灌涨食品经营处和二被告人私人经营冷库时的贷款及利息。内江县法院于1997年8月5日以(1997)内法经初第39号经济裁定书作出裁定，内乡县食品公司灌涨食品经营处的33间临街房屋及评估土地使用权执行完毕，不再纳入破产财产进行分配。被告人张某、马某从中贪污126456.21元。法院认为，“被告人张某、马某身为国家工作人员，利用职务之便，借国有企业破产之机，擅自将私人经营冷库的亏损转嫁给国有企业承担，其行为已构成贪污罪，且属共同犯罪。内乡县人民检察院的指控成立，本院予以支持。被告人张某、马某经营冷库有大量的证人证言证实，并有书证印证，均证实冷库为其私人所有。客观上二被告人具有并账的行为，并导致了以国有资产偿还其个人经营冷库的贷款的事实，二被告人的行为符合贪污罪的构成要件。”

该案中，两被告人虽没有侵占本单位的积极财产，但将私人债务转移给本单位承担，最终导致本单位积极财产的损失，可谓以“其他手段”贪污公共财物，以贪污罪定罪处罚是正确的。

来源：刑法爱好者论坛公号、悄悄法律人公众号

原文节选自陈洪兵著《贪污贿赂渎职渎职罪解释论与判例研究》中国政法大学出版社