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离婚案件判断“孩子归谁”相关的15个法律要点

转载于最高人民法院司法案例研究院、上海二中院

来源于法务之家微信公众号

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离婚时，子女抚养权往往是让双方最揪心的问题。现转载最高人民法院司法案例研究院公众号推出的《离婚案件判断“孩子归谁”相关的15个法律要点》一文，就子女抚养权归属问题与大家一起进行分析。

1

孩子不满两周岁

根据《民法典》第一千零八十四条第三款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第四十四条规定，不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则。但母亲有下列情形之一的，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：

（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；

（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；

（三）因其他原因，子女确不宜随母方生活的。

例如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利，或母亲的品行不端不利于子女成长，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女等等。

此外，根据《婚姻家庭编解释(一)》第四十五条规定，父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。

2

孩子已满两周岁

已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。

根据《婚姻家庭编解释(一)》第四十六条规定，对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

(一) 已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；

(二) 子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；

(三) 无其他子女，而另一方有其他子女；

(四)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。

从理论上来说，哪一方可以提供更有利于子女生活的环境和条件，直接抚养权即归该方。同时区分考虑：

孩子已满两周岁不满八周岁

法院在依据最有利于未成年子女原则进行判决时，主要考虑父母哪一方能够照顾孩子，比如孩子的家庭作业经常是由谁签字，家长会经常由谁去开，课外活动由谁缴费、签字、陪同等。

孩子已满八周岁未满十八周岁

应当尊重孩子真实意愿。

3

随祖父母或者外祖父母共同生活多年，可以作为父或母抚养子女的优先条件

根据《婚姻家庭编解释(一)》第四十七条规定，父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

4

轮流抚养

根据《婚姻家庭编解释(一)》第四十八条、第六十条规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，人民法院可先行裁定暂由一方抚养。

5

不良行为

如果父母一方经常有暴力、酗酒等不良行为，法院会优先考虑由另一方抚养子女。“出轨”一般不影响孩子抚养权的认定。

6

抚养费

父母对未成年子女和不能独立生活的成年子女负有给付抚养费的义务，即使父母双方离婚，不直接抚养子女的父或母仍负有该义务。

抚养费可以由父母双方通过平等自愿进行协商，就抚养费的数额、支付方式等有关问题达成明确具体的协议。协议中还可以对每年抚养费的增幅额度以及特殊情况进行约定，使每年的抚养费可以弹性变动、可操作性更强。若双方无法协商，法院则会从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、抚养费支付一方的负担能力和当地的实际生活水平依法作出判决。

7

举证策略

父或母一方若希望直接抚养子女，应当对具备以下事实进行充分举证、以适当的方式表达诚意：

第一，证明己方具备充分的抚养条件，有利于孩子的健康成长。如，己方的工作情况、受教育情况、经济状况较对方更优。一份稳定的工作、优质的经济条件至少能够为孩子提供良好的物质生活，而高学历更有利于帮助、引导孩子学习成长，以上是争取直接抚养归属的有力证据。

第二，证明孩子一直跟随己方（含自己的父母）生活。如果孩子一直跟随父或母一方长期生活，在无特殊情况下，法院一般不会判决改变抚养状态。因为稳定连续的生活环境和学习环境更有利于孩子成长。

第三，表达诚意。离婚纠纷不仅涉及子女抚养的问题，还会涉及财产分割问题。如果在财产分割上能够做出让步，在子女抚养的问题上也许会占有优势。

除此之外，即便抚养暂时不归己方，也不意味着今后没有直接抚养孩子的可能，若与子女共同生活一方实际丧失继续抚养子女的能力和条件，如因犯罪需长时间服刑的、因吸毒被羁押强制戒毒的、离家外出下落不明的，都是导致抚养权变更的事由。

8

证 据

在子女抚养权纠纷中，父或母一方可以提交以下证据：

(1)丧失生育能力的证据，如医院的诊断书或者绝育证；

(2)能够为孩子营造良好生活环境的证据，如收入证明、生活环境、教育背景；

(3)其他能够证明己方更适合抚养子女的证据；

(4)己方或者对方的劳动合同以及其他的收入合同，如稿费、专利使用费等，以证明双方的收入；

(5)己方或者对方单位开具的工资证明、工资条，以证明双方的工资收入；

(6)己方或者对方租房合同，以证明双方的租房收益；

(7)双方经营产业的账本或者流水记录，以证明双方的经营收入；

(8)子女的实际花销，包括医疗费、教育费、生活费等。

9

直接抚养的归属并不改变父母子女关系

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

10

父母一方正在服刑

由于父母一方正在监狱服刑，没有抚养条件，因此，法院判决由服刑人员抚养子女的情况非常少。如服刑一方坚持抚养子女，且其父母愿意代为履行抚养义务，另一方也同意的，法院可以准许，但子女为八周岁以上的未成年人的，应当征求该子女的意见。

11

继子女

根据《婚姻家庭编解释(一)》第五十四条规定，生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。

如果继父或继母不愿意继续抚养继子女的，可以不再负担继子女的抚养费。如果离婚后继父母愿意负担子女部分或全部抚养费的，法院应予允许。此种给付行为不是法定义务，应出于继父母的自愿。

12

养子女

养子女与亲生子女在与父母之间的权利义务上是等同的。夫或妻一方收养的子女，另一方未表示反对的，即已形成了父母与子女的关系，《民法典》第一千零六十七条规定父母有抚养子女的义务，即使父母离婚，不直接抚养养子女的一方也有义务支付养子女的抚养费。

夫或妻一方收养的子女，另一方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

13

有两个子女的直接抚养应如何分配

对于有两个子女的父母，可以先协商确定子女直接抚养权的归属，协商不成时，可以通过诉讼。

如果两名子女均不满2周岁且母亲并无不利于孩子健康成长情形的，原则上由母亲直接抚养。

若孩子已满2周岁而不满8周岁，则法院需根据父母双方的实际情况，孩子的生活状况从最有利于子女健康成长原则出发进行判决。

若子女已满8周岁的，法院会征询孩子的意见，如两名孩子均愿意随母或随父共同生活的且他们也无不利于孩子健康成长情形的，法院一般也准许。

14

探望权

探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。这是非直接抚养一方的权利。

《民法典》第一千零八十六条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决；父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

15

在离婚案件中，不能采取过激的手段，用“抢夺、隐藏孩子”的行为争夺抚养，而应当采用合法的方式

根据《刑法》第三百一十三条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因此，在法院判决直接抚养归属后抢夺、隐藏子女的，可能触犯拒不执行判决、裁定罪，面临刑事处罚。

原文已作修改

离婚不离家，真的能破镜重圆吗？离婚律师解读婚姻中最恶毒的秘密

「离婚不离家」的模式，现在并不罕见，且正在偷偷盛行，而且有的当事人觉得领了离婚证还住在同一屋檐，关系反而会变好。

作为从业十年的婚姻律师，我不得不说句伤人的话：夫妻两个人从对婚姻失望，到犹豫踌躇的冷静，最后走到离婚这一步，且领了离婚证，从法律上来说已经没有了夫妻关系。

如果两人领了离婚证，却没有分开居住，仍然生活在同一屋檐下是有风险的。

今天就给大家分享一个「离婚不离家」的真实案子。（经过当事人的授权后发布）

离婚不离家01

2004年，我的当事人刚刚从深圳某大学毕业步入社会，经人介绍认识了年长7岁的李先生，两人于当年便登记结婚。

李先生是深圳本地人，收入比较高，婚前已经购买了一套单位福利房（以下简称1号房产）。

由于李先生社会经验更丰富，经济条件也更好，所以在家里拥有更大的话语权，我的当事人时常感觉到自己不被尊重。

婚后，夫妻俩原本打算立即要孩子，但李先生患有不宜生育孩子的疾病。经过四年多的治疗，双方终于在2009年前生下了孩子李小弟。

随着孩子的出生，职场经验的积累，我的当事人开始变得成熟独立，并且对李先生的行事方式日渐反感，夫妻感情开始变得淡薄。

2013年前后，我的当事人不堪婚姻的禁锢，多次向李先生提出离婚，李先生坚决不同意离婚，并利用孩子和双方父母对王女士施压，但双方关系并没有改善。

后来，我的当事人有了婚外情，但双方对离婚问题一直没有谈妥。

离婚不离家02

2015年，我的当事人表示想为孩子购买学区房，由于夫妻俩婚后又购买了一处房产（以下简称2号房产）。

目前李先生名下有两套房产，按限购政策，无法继续买房，李先生同意离婚后以我的当事人的名义买房，但我的当事人明确表示离婚后不会再复婚了。

2015年4月，我的当事人与第三人签署了购房合同，以总价494万元购买了某处房产（以下简称3号房产），我的当事人用李先生转账资金支付购房定金、佣金62万余元。

2015年6月，夫妻俩办理离婚登记，离婚协议约定孩子抚养权归我的当事人，李先生每月支付2万元抚养费。

李先生名下的婚前房产，婚后无还贷的1号房产，婚内房产，离婚时贷款已还清，现值900万的2号房产均归李先生一人所有，婚内存款均归我的当事人所有。

夫妻俩的存款均由李先生保管，李先生将所有存款都用于炒股，离婚时双方并没有清算存款数额。

2015年7月，我的当事人用李先生转账来的资金支付了3号房产首付款145万元，李先生还支付了25万元装修款，房子登记在我的当事人名下。

我的当事人以个人名义办理了300万元的银行贷款，每月需还款1.8万元，离婚后一直是李先生将还贷资金转至我的当事人银行账户，我的当事人再还贷。

离婚不离家03

离婚后，我的当事人和李先生一直居住在一起。

3号房产装修以后，李先生也跟着我的当事人、孩子李小弟一起搬入了新家。

我的当事人多次要求李先生搬离新家，李先生称房产是夫妻共同财产，拒不搬出。

2018年年初，我的当事人觉得无法继续忍受，委托我们代为处理离婚后子女抚养、财产分割的法律事宜。

打赢官司后，我发现了婚姻里最恶毒的秘密：婚姻里有千万种可能，唯独“离婚不离家”最耍流氓。

再说一条来自办案律师的婚姻感悟吧：

最智慧的女人与其在婚姻破裂后选择离婚不离家，倒不如在婚内就看清楚：选择适合自己的道路，勇于承担它的后果。

它看似情理并存，却绊住彼此的前进双腿；它看似人畜无害，却在婚姻留下来的伤痕里不断撒盐；它看似是一种奉献，却在用最悄无声息的方式裹挟着下一代。

不论婚姻遇到怎样的难题，都不如先注重自己的情绪和状态，学会取舍。哪怕伤口很痛，哪怕分离很难。

要知道，婚姻这回事，没有中间量，只有分与和，尤其是关于夫妻共同财产的分割。

我的当事人第一次找到我时，表示自己已经和前夫离婚3年多，但迫于父母和孩子一直共同生活。

我的当事人多次要求前夫搬离住所，可前夫均以索要经济补偿、变更孩子抚养权等施压，双方一直保持离婚不离家的状态。

我的当事人不堪其扰，委托我们团队借助司法手段，让前夫搬离住所，同时解决两人离婚后同居期间的财产分割问题。

离婚不离家04

接受委托后，我和我的团队立即开始收集、调取两人生活期间的经济情况。

经过对双方离婚协议以及离婚后财产情况的分析，我和我的团队很快发现离婚协议存在很多漏洞，我的当事人在协议里放弃了2号房产的权益，相当于放弃了450万元的财产权益。

按照离婚协议，我的当事人仅可分得两人婚内存款，但双方没有清算存款数额，男方很可能反驳说存款数为零。

如今婚内2号房产的所有权归属已成定局，我和我的团队只能尽全力为我的当事人尽可能多地争取离婚后所购房产的权益。

由于购房款、每月还贷均来自男方，离婚后房产归属不确定性非常大。我和我的团队通过对双方微信聊天记录、录音证据等琐碎证据的整理，成功举证我的当事人对房产出资为130万元，同时举证女方名下无其他房产，说服法院将房产判归女方，男方需在10日内搬离该房产，抚养费仍按离婚协议确定的数额执行。

经过三场诉讼，我和我的团队终于为我的当事人彻底了结了这段婚姻的财产、子女、情感纠葛。

离婚不离家05

生活中，离婚不离家的这种情况并不少见。

许多夫妻感情不和，双方协议离婚以后，害怕老人和孩子接受不了，所以采取「离婚不离家」的方式，继续共同居住生活。

同居生活期间，双方共同抚养子女，共同支付家庭日常支出，甚至共同出资购房，作为婚姻律师，我有必要提醒大家：

同居与婚姻是完全不同的状态，离婚后继续同居生活可能给双方或者一方的感情、财产带来伤害。

结婚是大事，离婚也是大事。众所周知，婚姻破裂伤害的已经不仅仅是夫妻俩，还有父母和孩子。

正因为如此，许多夫妻感情明明已经难以挽回，却会在是否离婚上左右为难，像我的当事人就选择了“离婚不离家”这种看似两全其美、实则隐患重重的方法，生生把短痛变成了长痛。

还是那句话：

结婚要慎重，离婚要果断，切忌离婚不离家。

我是婚姻律师胡梦蝶，专注婚姻家事法律服务，有任何婚姻相关的法律问题，欢迎随时沟通交流。你也可以将这篇文章转给你身边的朋友。同时我的小红书、知乎和微博都已经开通，欢迎各位去留言互动哦！

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锦瑟婚家李燕律师

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这种“离婚不离家”的情形

很可能带来一些法律风险

01

财产混同的风险

离婚后，如果继续住在一起可能会导致双方在离婚协议或离婚判决中的财产分割形同虚设，易使双方的个人财产相互混同，这样极有可能对一方甚至双方的财产权益造成损害。

02

背负债务的风险

对于“离婚不离家”期间产生的债务，如果不能证明是用在共同生活中，会被推断为是个人债务。否则，视为同居期间的共同债务。

03

子女抚养费用风险

离婚判决和离婚协议中对于不直接抚养子女的一方应当负担必要的生活费、教育费等费用。

但“离婚不离家”的状态可能会出现因为同居原因导致的抚养费难以主张等问题。

04

刑事风险

夫妻离婚后，各自都有再婚的权利，如果一方已经再婚却还是“离婚不离家”，和原来的配偶以夫妻名义共同生活，就可能构成事实上的重婚，情节恶劣，后果严重的话，很有可能构成重婚罪。

夫妻身份关系的解除，基于夫妻所发生的一切权利和义务，都随着婚姻关系的解除而当然消失，但是双方又长期居住在一起，难免会产生一些冲突和矛盾，严重时甚至引发暴力冲突，例如故意伤害、强奸等。

当然

已处于这种情形的

小伙伴们也莫慌！

做好以下几点

避免权益受损

01

明确协议约定

当双方基于特殊原因选择离婚不离家时，建议签订一份协议，明确双方的权利义务，例如关于居住的权利、财产的支配、子女抚养等方面的问题。

《中华人民共和国民法典》

第三百六十八条

居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

02

避免资金交集

建议资产各自管理，不要混淆使用。另外不要在另一方的借条、还款计划、承诺书、担保书上签字，以免产生纠纷。

03

做好证据保留

在同居的共同生活阶段，相关资金往来做好记录。注意证据的收集和保存，必要时维护自己的合法权益。

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