婚姻家庭纠纷律师怎么样,江苏省关于审理婚姻

编者按：2019年7月18日江苏省高级人民法院根据《婚姻法》、《民事诉讼法》等法律、司法解释的规定及精神，并结合江苏地区的司法实践，制定了《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（以下简称“指南”）。该指南涉及程序、同居、抚养赡养、夫妻财产四个方面的问题，共50条。

该指南出台后，北京家理律师事务所主任、资深婚姻家事律师易轶结合北京市高级人民法院民一庭2016年制定的《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》（以下简称”参考意见”）、北京地区的司法审判实务，以及易轶律师个人观点，就该指南50条内容在北京地区的适用情况进行一一比较，以供大家进行参考使用。

三、抚养、赡养问题

11、亲子鉴定应当如何启动？兄弟姐妹之间能否适用《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则？提起亲子关系否认之诉的权利人范围应当如何界定？

江苏高院：亲子鉴定的启动应当慎重，无论是请求确认亲子关系或者否认亲子关系都要承担相应的举证责任。对当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为进行亲子鉴定确有必要的，可以根据当事人申请启动亲子鉴定。当事人仅凭怀疑或者猜测申请亲子鉴定的，不予准许。但另一方当事人同意鉴定的，可以准许。

《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间。当事人要求与同父（母）异母（父）的兄弟姐妹进行血缘关系鉴定确认亲子关系，并主张适用《婚姻法解释三》第二条的亲子关系推定原则的，不予支持。

认定亲子关系应当以真实血缘关系为基础并兼顾亲子关系的安定性。因此，应当限缩提起亲子关系否认之诉的权利人范围。依照《婚姻法解释三》第二条第一款的规定，提起亲子关系否认之诉的权利人是夫妻一方。其他亲属和成年子女提起亲子关系否认之诉的，一般不予支持。

北京地区：参考意见第4条【亲子关系确认之诉问题】婚姻关系存续期间受孕或出生的子女，应当推定与夫妻关系存续期间丈夫一方存在亲子关系,但符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称“婚姻法司法解释三”）第二条规定情形的，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定确认亲子关系不存在一方的主张成立。

无合法婚姻关系为基础的亲子关系认定请求，应由主张存在亲子关系的一方承担举证责任，提供必要证据。

《婚姻法司法解释三》第二条中的“必要证据”指足以使法官产生内心确信，使举证责任产生转移的证据，如血型、DNA鉴定相符或不相符、载有父母子女关系的出生医学证明、对方与他人在特定时段同居、男女双方在特定时段有或没有同居生活等证据。对于是否构成必要证据人民法院应结合个案案情慎重把握。

亲子关系确认之诉中，应注意未成年子女权益的保护，不得以侵害未成年人人身权益的方式取得证据。

北京高院并未对当事人要求与同父（母）异母（父）的兄弟姐妹进行血缘关系鉴定确认亲子关系的问题作出相关任何意见，在实务中这种情况多发生在继承案件中，婚姻纠纷案件中较少发生。从鉴定技术上来看，是否可以进行鉴定很多鉴定机构的意见也不一致，据我了解一般同父（母）异母（父）的兄、弟和姐、妹，即同性别之间可以鉴定，但是兄妹或者姐弟异性则鉴定不出来。

12、《中华人民共和国收养法》施行后，离婚时对于未办理收养登记的未成年人应当如何处理抚养问题？

江苏高院：《中华人民共和国收养法》施行后，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，否则收养关系不成立。对于未办理登记导致收养关系不成立的，离婚时夫妻双方与未成年人之间不适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。

离婚时对于符合收养条件的，夫妻双方应当补办收养登记，人民法院再依照《婚姻法》关于父母子女关系的规定处理未成年人抚养问题。无法补办收养登记的，如果夫妻一方或者双方均愿意抚养未成年人，对于个人符合收养条件的，由该方补办收养登记，人民法院可以判决收养方抚养未成年人，对于未成年人的抚养费由收养方自行承担，但可以根据收养方的主张结合未成年人的实际需要、夫妻双方的负担能力、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判令夫妻另一方给予经济帮助。如果夫妻双方均不符合收养条件或者愿意抚养的夫妻一方不符合收养条件或者夫妻双方均不愿意继续抚养未成年人的，人民法院可以依照《中华人民共和国民法总则》的相关规定待未成年人确定监护人后，再处理离婚案件。

北京地区：参考意见第7条【离婚诉讼中的收养关系问题】离婚案件中人民法院可以对被收养的未成年子女抚养问题在判决中予以处理。

离婚案件涉及收养行为效力的，收养行为有效性可以确认的，对收养的未成年子女抚养问题应一并处理；确有证据表明收养行为效力难以直接确认的，应另行向人民法院请求确认收养的效力。

两地高院对于离婚案件中收养子女的处理意见原则上基本一致，即要先确认收养行为的有效性。

13、如何认定继父母子女之间形成抚养教育关系？继父母子女关系能否解除？

江苏高院：认定继父母子女之间是否形成抚养教育关系，可以通过审查再婚时继子女是否已经成年、双方共同生活的时间长短、是否实际接受生活上的照顾抚育、家庭身份融合程度等予以综合判断。

对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父（母）与继母（父）离婚导致再婚关系终止的，如果继父母不同意继续抚养未成年继子女的，继父母子女关系可以解除，该子女应当由生父母抚养。

对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父（母）死亡导致再婚关系终止的，在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回，继父母同意的，继父母子女关系可以解除。继子女八周岁以上的，应当征得本人同意。

对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后，继父母子女关系一般不允许解除。如果双方经协商一致或者双方关系恶化导致继父母或者继子女主张解除继父母子女关系的，可以解除。但继父母子女关系解除后，对于缺乏劳动能力或者生活困难的继父母，成年的继子女应当给付一定的生活费用。

对于未形成抚养教育关系的继父母子女，一方起诉主张解除继父母子女关系的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

北京地区：没有明确的参考意见。目前，我国法律没有对再婚关系终止后继父母子女关系的解除问题做出具体规定。目前家理律师在办案件中，只有一件涉及继父母子女关系解除问题，但并不是在婚姻纠纷案件中，而是在继承案件中，且我个人观点认为对于已经形成抚养关系的继子女成年后，即便再婚关系终止的，继父母子女关系也不能解除。江苏高院在这一问题上的规定非常详尽，在遵守上位法规定的情况下，立足当下的实际情况，分情况提出了具体明确的处理思路，给同类案件提供了有益的参考和借鉴。

14、在构成欺诈性抚养的情形下，男方能否主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金？抚养费和精神损害抚慰金的数额应当如何确定？赔偿义务主体应当如何确定？

江苏高院：女方隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，离婚时或者离婚后男方主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的，可以支持。

在确定抚养费返还数额时，男方应当对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7 条的规定，根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。

精神损害抚慰金的赔偿数额可以依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。

欺诈性抚养的赔偿义务主体应当是欺诈行为的实施主体。男方起诉子女承担欺诈性抚养赔偿责任的，不予支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，应当承担连带赔偿责任。男方仅起诉女方承担赔偿责任的，可以不追加子女的生父为共同被告。

北京地区：处理原则同江苏高院。参考意见第5条【受欺诈抚养的赔偿】夫妻一方因另一方隐瞒真相而受欺诈抚养了另一方与他人所生育子女，受欺诈抚养方请求另一方返还实际支出的抚养费用的，人民法院应予以支持；受欺诈抚养方请求的精神损害赔偿等费用，可酌情予以支持。

北京没有明确必须在离婚时或者离婚后方可主张，但是江苏法院对此予以明确。同时，目前北京没有意见或者实际案例支持男方要求孩子生父承担连带责任。江苏的指南明确该行为实为侵权行为，女方和孩子生父均为侵权责任人，从法理上推导并明确孩子生父亦可作为共同被告，可供其他地区参考适用。

15、主张给付抚养费的权利主体应当如何确定？婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围应当如何确定？主张给付抚养费是否适用诉讼时效？

江苏高院：主张给付抚养费的权利属于未成年子女或者不能独立生活的成年子女。能够独立生活的成年子女主张父母给付其未成年期间应当负担的抚养费的，不予支持。

夫妻双方均负有抚养未成年子女或者不能独立生活的成年子女的法定义务，不存在谁代谁抚养的问题，夫妻一方起诉另一方返还代为给付的抚养费的，一般不予支持。

未成年子女或者不能独立生活的成年子女的祖父母、外祖父母、兄、姐或者其他人如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或者双方尽了抚养义务，主张夫妻一方或者双方返还代为给付的抚养费的，应予支持。

婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用，对于尚未发生的费用，可以待实际发生后另行主张权利。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定，主张给付抚养费的请求权不适用诉讼时效。

北京地区：参考意见第10条【抚养费的范围与计算】抚养费包括必要生活费、教育费、医疗费等费用，应主要根据当地实际生活水平和子女实际需要确定，也应当考虑父母实际负担能力。一方未经协商擅自支付必要费用之外的生活费、教育费、医疗费等费用，要求另一方分担的，人民法院一般不予支持。

补课费、课外兴趣培养费等超出国家规定的全日制教育费用之外的教育性支出，应根据客观教育环境、收入情况、支出数额等因素确定是否属于必要教育费。

抚养费计算时依据的月总收入，系指税后年总实际收入按月均计算的实际收入，包括住房公积金、年终奖、季度奖等实际收入在内。

江苏高院对于抚养费的权利主体、抚养费的支付范围及诉讼实效三个方面做了规定，但是北京高院仅对抚养费的范围和计算方式做出了具体的规定。关于抚养费的权利主体，相关法律都有明确的规定，只是在审判实务中很多同行习惯性的在列明当事人时都会将夫妻一方作为原告，要求对方支付抚养费，这个当事人地位是不对的，起诉支付抚养费的原告应该是未成年子女或者不能独立生活的成年子女，直接抚养子女的一方属于法定代理人。关于支付抚养费的诉讼时效问题，民法总则已经有了明确的规定，应该全国适用，即主张给付抚养费的请求权不适用诉讼时效。

16、离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方能否以子女名义起诉主张另一方给付抚养费?

江苏高院：离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方又以子女名义起诉主张另一方给付抚养费的，一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或者子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形的，依照《婚姻法》第三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18 条的规定，可以判决另一方给付抚养费。

北京地区：没有具体规定，实践中处理原则同江苏高院。直接抚养子女一方没有特殊情况，或者明显经济恶化等情况的，主张另一方支付抚养费的，法院一般不予支持。但是，在实务操作过程中，对于特殊情况及明显经济恶化等情况的举证往往比较容易，所以我们代理的大部分自行抚养的案件，或多或少法院都会支持对方支付一定数额的抚养费。

17、祖父母、外祖父母主张隔代探望权应当如何处理？

江苏高院：探望权的行使主体是不直接抚养子女的父母一方，义务主体是直接抚养子女的父母一方。祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，一般不予支持。但祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其主张探望孙子女、外孙子女的，可以支持。

北京地区：处理原则同江苏高院。参考意见第9条【探望权特殊范围】探望权原则上属于未直接抚养子女一方享有；享有探望权的一方因死亡或丧失行为能力等情况无法行使探望权的，对孙子女、外孙子女有抚养事实的祖父母、外祖父母请求单独行使探望权的，人民法院可予以支持。

18、离婚后子女能否主张不直接抚养的父母一方进行探望？

江苏高院：离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后子女主张不直接抚养的父母一方进行探望的，应予支持。

北京地区：没有明确的规定，但是在家理所律师代理案件过程中北京法院有生效判决认为探视权不仅仅是一种权利，也是一种义务，所以如果子女主张不直接抚养的父母一方进行探望，北京地区的法院会支持该项主张。

19、离婚案件中应否对探望权问题一并处理？对探望权的裁判应当如何表述？

江苏高院：离婚案件中当事人未主张探望权的，为减少当事人讼累，可以向当事人释明，告知当事人就探望权问题提出诉讼请求。当事人不提出诉讼请求的，基于不告不理的原则，探望权问题在离婚案件中不予处理。对探望权的裁判应当明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。

北京地区：处理原则不统一，有些法院和法官会一并处理，但是朝阳法院以及西城法院在当事人未主张的情况下不会依职权处理。另外，我在以往的诉讼中吃过亏，双方离婚都在争夺抚养权的过程中，均未主张探望权，朝阳法院法官在审理时也没有向任何一方当事人进行释明，待庭审结束当事人表示要一并处理探望权时，法官告知让另行起诉。所以在诉讼过程中，为了减少当事人诉累，我在代理涉及抚养权的案件时会加上一句诉求“要求依法一并处理探望权。”

20、人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后，当事人就探望权问题能否再次起诉？

江苏高院：人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后，如果当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求，属于新的事实和理由，不受既判力的约束，当事人就探望权问题再次起诉的，应予受理。但对当事人诉讼请求的合理性应当依法审查，据以决定是否支持当事人的诉讼请求。

北京地区：处理原则大体一致，参考意见第8条【探望权的确定与变更】离婚案件中判决一方享有子女抚养权的，可结合案件情况对另一方的探望权予以明确。

离婚时对行使探望权方式与内容未予以明确，离婚后发生争议的，可提起探望权纠纷诉讼，对行使探望权内容、方式、周期等予以确定。

离婚判决对探望权确定的，离婚后有探望权一方滥用探望权或以其它行为导致严重影响子女及有抚养权一方正常生活的，受害方有权向人民法院请求中止或变更探望权的行使或向人民法院申请人身保护令。

21、父母能否主张子女履行精神赡养义务？

江苏高院：赡养包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。父母主张子女履行探望等精神赡养义务的，应予支持。

北京地区：没有明确的意见，但是根据《老年人》权益保护法相关规定，赡养的范围包括经济供养、生活上照料和精神上慰藉，所以我个人认为江苏高院的这条规定有利于维护老年人的合法权益。

22、父母与子女约定免除或者以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，事后能否主张子女履行赡养义务？

江苏高院：子女对父母有赡养扶助的法定义务。父母与子女约定免除子女赡养义务的，该约定无效，事后父母主张子女履行赡养义务的，应予支持。约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，如果协议已履行，可以酌情减轻子女给付赡养费的义务。

北京地区：没有具体的规定，我个人认为赡养父母是法定义务，且父母子女涉及身份关系，父母与子女约定免除子女赡养义务的，该约定无效。

23、父母未履行抚养义务，子女能否主张免除赡养义务？

江苏高院：父母因经济能力限制或者其他客观原因未履行抚养义务，子女主张免除赡养义务的，不予支持。但父母存在有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重的，可以酌情减轻子女的赡养义务，构成犯罪的，可以免除子女的赡养义务。

北京地区：没有具体规定，但实践中的处理原则同江苏高院。