什么叫婚姻家庭秩序,劳东燕 - 买卖人口犯罪的保护法益与不法本质-基于对收买被拐卖妇女罪的立法论审视

劳东燕

清华大学法学院教授、博士生导师

摘要

我国当前实务对收买被拐卖妇女罪与拐卖妇女罪区别对待，尤其是司法中对前者偏于做轻缓的处理。刑事立法上对收买犯罪给予较低的不法评价并配置轻刑，是导致司法宽纵收买犯罪的首要原因；故而，有必要对收买犯罪展开立法论层面的审视。无论是法外因素还是法内因素，均难以为现行立法对收买犯罪做出有别于拐卖犯罪的不法评价提供合理的根据。买卖人口犯罪的保护法益，应当以个人的不被当作商品对待的权利为基础来界定。相关犯罪的不法本质在于将个人当作商品进行买卖，拐卖行为与收买行为在不法构造上属于共同正犯。鉴于当前实务在处理收买犯罪中存在的问题，从司法层面来说，有必要强化对收买犯罪的处罚，用足用好刑法中现有的相关规定，立法层面上则应当明确传达收买犯罪是重罪的价值立场，适当提升收买犯罪的法定刑。

买卖人口作为一项沿袭已久的陋习，一直顽固而隐蔽地存在于中国社会的各个角落，成为人们心照不宣的公开秘密。与拐卖人口犯罪相比，收买人口犯罪由于在实务中处罚较少，在刑法理论上几乎没有受到过认真的关注。随着一些典型案件的披露，收买妇女犯罪引起刑法学界的探讨，不少学者纷纷审视相关犯罪的立法与司法状况，由此也引发了相关的争议。其中争论最为激烈的，莫过于《刑法》第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置问题，尤其是在立法上应否实行买卖同罪。

收买犯罪的法定刑配置本身合理与否无疑是值得探讨的问题。然而，本文更为关心的是，为什么现行刑法对收买行为的不法评价远低于拐卖行为，以及为什么当前司法中在对拐卖行为进行严厉打击的同时，对收买行为往往倾向于做宽缓化的处理。这涉及对法外因素应当如何合理对待的问题，也涉及对收买行为的不法本质与程度如何理解与把握的问题；而对收买行为不法本质与程度的探究，又势必会涉及收买被拐卖的妇女、儿童罪的保护法益。简言之，本文关注的核心问题是，相关的法外因素与法内因素，是否能够为现行立法对收买犯罪做出有别于拐卖犯罪的不法评价提供合理的根据。这是立足于法教义学的逻辑而展开的立法论审视。

基于此，本文第一部分对当前我国有关拐卖与收买犯罪的立法与司法状况作初步的考察，对其背后刑事政策的逻辑与倾向予以揭示，并对立法论批判之于法教义学研究的意义做出交代。第二部分立足于刑法体系的外部，对可能影响对收买犯罪不法评价的法外因素加以考察，对其是否具有影响罪刑关系配置的适格性进行检视。第三部分立足于刑法体系的内部，围绕买卖人口犯罪的保护法益，认为当前通行的法益观难以见容于我国的刑法体系，且存在相应的认知偏差，因而主张以不得被当作商品对待的权利为基础构建一体两面的法益观。第四部分认为拐卖行为与收买行为构成实质上的共同正犯，据此对收买犯罪的不法本质进行界定，并就相关的争议问题表明本文的立场。第五部分回归当前的刑事实务，就司法层面与立法层面如何解决收买犯罪中存在的问题提出相应的建议。

一、对立法与司法的状况考察

想要对收买犯罪的实务处理展开应然意义上的评估，就必须对当前立法与司法的状况有较为全面的把握。下文将按先立法后司法的顺序，对当前有关收买犯罪的立法框架与司法处理状况做初步的考察。考察的目的在于，试图发现与归纳当前实务处理中的一些共同特点，并从中揭示其背后刑事政策的逻辑与倾向。

（一）立法层面的制度框架

我国《刑法》对拐卖犯罪与收买犯罪采取分条文设置的立法方式，且对象只限于妇女、儿童，不包括14周岁以上的男性。《刑法》第240条规定拐卖妇女、儿童罪，并设置三档法定刑，对基本犯适用五年以上十年以下有期徒刑，加重犯设为两档，分别是十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金与死刑并处没收财产。从加重犯规定的八种情形来看，加重因素大体可归为四类：一是基于行为人或被害人身份上的特殊性，如拐卖集团的首要分子，或者行为对象是婴幼儿且基于出卖目的而偷盗所得。二是将同种数罪或异种数罪按加重的一罪来处理，如拐卖妇女、儿童三人以上实质上属于同种数罪，而奸淫被拐卖妇女的，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以及以出卖为目的、使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的情形，属于实施异种数罪而成立的准结合犯。三是出现加重结果的，即造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。四是提升解救难度的，如将妇女、儿童卖往境外。

与此同时，《刑法》第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，只设置一档法定刑，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制。相应地，从该条第2款至第4款的规定来看，涉及类似前述同种数罪、异种数罪或结果加重犯的情形，在收买的场合发生或出现不是按照加重犯来对待，而是要依数罪并罚的方式处理。一般说来，采取数罪并罚的方式，从处罚的严厉程度来看，比不上加重犯的方式。值得注意的是，该条第5款规定的是收买后又出卖的情形，尽管先后实施收买行为与拐卖行为，按该款规定只能按拐卖犯罪一罪来处罚，收买行为被吸收而予以一体性的评价。由于立法上并未明确先前的收买行为应当作为从重量刑情节而存在，故而，按该款的规定，收买行为的不法实际上并未获得独立的评价，既未在定罪中予以体现，也没在量刑中产生影响，而是完全交由法官来自由裁量，是否予以考虑两可。

这意味着，虽然不能简单通过比较两罪法定刑的高低，认为拐卖犯罪的法定刑最高是死刑，而收买犯罪的法定刑最高是三年有期徒刑，由此便推论得出两罪的法定刑配置极其悬殊的结论；但可以确定的是，立法对收买犯罪的不法程度评价较拐卖犯罪要低很多。无论如何，法定刑配置体现的是立法者对相应行为不法程度的评价。就拐卖犯罪与收买犯罪的对比来看，无论是从基本犯的法定刑设置，还是是否采用加重构成的方式进行处罚，都可得出前述判断。

这一点也可以从第241条第6款的规定中得到佐证。1997年《刑法》原第241条第6款规定是，收买被拐卖妇女儿童，按照被收买妇女意愿，不阻碍其返回原居住地，可以不追究刑事责任。该规定被2015年的《刑法修正案（九）》修改为“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”这一修改尽管在一定程度上开始体现对收买犯罪从严处理的倾向，将原来作为阻却犯罪的事由改为从宽处罚的事由，但仍然不可避免地透露出立法者希冀对收买犯罪作宽缓化处理的基本立场。

（二）司法层面的实务处理

刑事立法上这种对拐卖犯罪与收买犯罪区别对待，对收买犯罪宽缓处理的立场，在司法规范性文件与实务的具体做法中无疑得到了进一步的强化。

1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在强调要从严惩处拐卖妇女、儿童犯罪团伙的首要分子和以拐卖妇女、儿童为常业的“人贩子”的同时，规定对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的的“收养”子女，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。前述《纪要》对行为人与被害人之间存在亲属关系的情形做出特别的规定。该规定实质上进一步限缩了拐卖与收买犯罪的处罚范围，将迫于生活困难、受重男轻女影响而出卖或收养子女的行为当作可不作为犯罪处理的情形。

相较而言，2010年“两高两部”《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）对前述立场有所调整，明确提出要注重铲除“买方市场”，从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪，对于收买被拐卖的妇女、儿童，依法应当追究刑事责任的，坚决依法追究。相应地，《意见》使得确系因迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的行为，如果收受的对价高，仍有被入罪的可能。《意见》规定，不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。相较而言，如果《纪要》的相关规定是将在刑法上本来构成拐卖收买犯罪的情形，基于政策性的考虑而例外地做出罪化处理，那么，《意见》则将此类行为是否构罪转化为证明上的问题，认为收取少量“营养费”“感谢费”的行为，对于双方来说只成立民间送养，不能证明有买卖的行为存在。

与此同时，前述《意见》第30条规定，收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买妇女儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应依法追究刑事责任的，一般应当从轻处罚；符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑。收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免除刑事处罚。该规定在《刑法》原第241条第6款规定的基础上，进一步将收买后没有实施摧残、虐待行为或已形成稳定婚姻家庭关系的情形，当作从宽处罚或免除处罚的事由，并明确倡导缓刑的适用。在此基础上，根据《意见》第31条，多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般只追究其中罪责较重者的刑事责任。前述规定是针对家庭成员共同参与拐卖与收买犯罪的情形，从其精神来看，倾向于对罪责较重者追究刑事责任，其他的共犯则一般不作为犯罪来处理。这显然是基于政策因素的考虑而对共犯的处罚范围人为予以限缩。

司法文件做这样的规定，无疑是考虑到现实社会中的各种法外因素。这样的考虑从政策角度来看，也许有维护社会稳定的效果，但不可避免地，此类规定由于将相当部分出卖与收买的情形做出罪化的处理，反过来也表明在刑法层面对出卖与收买行为的容忍。有迹象表明，在《意见》发布之后，司法决策层有意强化对收买犯罪的处罚。比如，在对前述《意见》的解读文章中，参与文件制发的最高检相关人员强调，“‘可以不追究’不等于一律或者必须不追究。为了加大打击买方市场，有必要进一步明确收买犯罪的处罚界线”。此后，2015年9月16日最高法《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》也明确指出，“严惩严重危害社会治安犯罪。……加大对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的惩治力度，强化对妇女、儿童的司法保护”。2016年最高法《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用若干法律问题的解释》第8条规定，出于结婚目的收买被拐卖的妇女，或者出于抚养目的收买被拐卖的儿童，涉及多名家庭成员、亲友参与的，对其中起主要作用的人员应当依法追究刑事责任。不过，这种强化对收买犯罪的处罚的主张，显然并未成为实务中的主流立场。

如果说司法规范性文件客观上强化了立法上对拐卖犯罪与收买犯罪区别对待以及对收买犯罪宽缓处理的立场，那么，实践层面无疑是将此种立场更往前推进一步。前述判断可由相关的实证研究得到印证。有论者以收买犯罪作为检索的关键词，对中国裁判文书网的568份判决与中国检察网上136份不起诉决定书做了实证分析，并对照在裁判文书网的拐卖犯罪判决，观察到这样四个特点：一是收买犯罪有大量的黑数存在，即使相对方作为拐卖犯罪被惩处，绝大多数收买人都未进入刑事司法程序。研究表明，对收买犯罪的定罪比例只有不到3%。二是非实刑率极高，无罪率也偏高。收买犯罪的非实刑率约为97%，同时综合无罪率达到19.3%。三是量刑均值偏低。实际判处的最高刑仅为1年有期徒刑，量刑均值约为8.3个月有期徒刑。四是数罪并罚的比例很低。568份判决中数罪并罚的只有6例。在其他学者的相关研究中，也同样得出非实刑率极高而数罪并罚比例偏低的结论。

归结而言，司法实务处理收买犯罪的基本特点是：大多数收买行为都未进入刑事司法程序，未被追究刑事责任，这其中既有经过5年追诉时效而难以追诉的，也有基于其他因素而不予追究的；即便进入刑事司法程序的，也有约9成是做轻缓化处理，缓刑适用率高；按收买犯罪的立法规定，对收买行为中实施其他犯罪应予数罪并罚，但实际并罚的比例极低。

前述对收买犯罪立法与司法状况的勾勒，表明我国实务的基本政策是，对拐卖犯罪与收买犯罪做区别对待，对拐卖犯罪从严惩治，对收买犯罪则宽缓处理。尽管在2015年对收买犯罪的立法做修改后，政策上有强化对收买犯罪的处罚的倾向，此种倾向在实践层面并未得到明显的体现，司法实务一如既往地对收买行为持宽纵的立场。

（三）立法批判的重要意义

司法中对于收买犯罪的宽纵，细究起来当然有其复杂的根源，既有法外因素也有法内因素。法外因素主要是维稳方面的考虑，比如家庭秩序稳定、子女抚养、被拐女性的就业等。法内因素则受限于既有的制度安排，比如，案发时收买罪行往往已过追诉时效，而收买犯罪中通常伴随的其他关联犯罪，包括强奸、非法拘禁与虐待等，可能因证据不足而难以认定相应事实。但不可否认，立法上对收买犯罪较低的不法评价，是导致司法宽纵此类罪行的首要原因。司法对收买罪行的加倍宽容，充其量是在立法所指明的方向的延长线上。

如所周知，罪刑规范兼具行为规范与裁判规范的特性，既然立法者在不法评价层面的价值判断与刑事政策的发展走向明确宣示了自身的立场，司法自然是要紧紧追随并遵照执行。一味地指责司法固然未尝不可，但这不仅无助于收买妇女问题的合理解决，也不是理论者研究问题的应有态度。更何况，认为立法设计上有缺陷与主张司法处理中有不足，二者之间是A与B的关系，而不是A与非A的关系，彼此之间在逻辑上并不互斥。以司法处理中存在不足为由，反过来为立法设计上的缺陷进行开脱，反而是背离基本逻辑的。

就此而言，将当前实务中对收买罪行的宽纵全然归咎于司法层面的因素，既不公平也不符合现实。在打击收买犯罪的问题上，司法自然不能说自身无辜，然而，将棍子完全打在司法上，等于变相地为立法开脱而让前者成为替罪羊。法教义学的研究固然需要假定现有立法的合理性，但这样的假定指向的是整体的法秩序，而不是任何特定的立法条文。这也是为什么法教义学注重体系性思考的功用，特别强调融贯性要求的重要性。所谓的融贯性，不只意味着逻辑上的连贯，也意味着价值评价上与理念上的融洽一致。正是由于体系思考同时具有逻辑与价值两个维度，所以其才能对刑法解释施加合理的控制。

不然，法教义学的研究将全然丧失批判性，而沦为为现行立法条文涂脂抹粉的工具。毫无疑问，以逻辑与科学为名，任其蜕变成为不公的利益安排与落伍的价值判断进行遮羞的外衣，势必严重背离法教义学的基本宗旨。法教义学作为服务于司法适用的解释技术，完全不做立法论层面的审查，而理所当然地假定现行立法条文的正当性，只会纵容自身退化为缺乏灵魂的盲目飞行的诡辩术。尤其是，考虑到当下的立法过程中，过度考虑部门利益已成为司空见惯的顽疾，无视甚或侵害弱势群体合法权益的现象也屡见不鲜，动辄做出违背普通人正义直觉的所谓专业判断，不可能赢得民众对专业性的尊重。退一步说，拐卖收买犯罪的不法程度，难道是需要具备多么高的专业水准与素养才能做出合理判断的问题吗？以专业的傲慢，去抵制与反击民众基于正义直觉所作的价值判断，只会遭遇“专家没有灵魂”之类的嘲讽与质疑。基于此，法教义学者显然应当像耶林那样成为“批判的实证主义者”，而不是选择对现行立法条文盲目地惟命是从。实际上，也只有在对立法条文的合理与否完成基本审查之后，法教义学层面对具体法条的理解与适用的技术性论证才不至于迷失方向，不至于因价值判断上的偏颇而得出荒谬的解释结论，也才能够对现有立法中的缺陷进行必要的补正。对难以完全通过解释论予以补正的问题，就只能交由立法去解决。对于法教义学者来说，此种情况下的努力方向，就是在对立法缺陷进行必要补正的同时，去推动立法的修改。

不难发现，收买犯罪的法定刑配置合理与否的问题涉及价值层面的评价与判断，并且它显然是一个难以完全通过解释论来解决的问题。强化对收买犯罪的实刑化处罚，推动对与收买行为相伴随的其他犯罪的数罪并罚，能够在相当程度上加强目前对收买犯罪的打击力度，但如果立法所隐含的价值评判与所指明的政策方向没有根本的改变，则司法层面的改善举措也不可能毕其功于一役，而只能是暂时的或运动式的。

二、法外因素错误定位之检讨

对拐卖犯罪与收买犯罪区别对待，同时对收买犯罪宽缓处理，构成当前刑法理论界与实务界的主流立场，而这种主流立场显然肇始于立法上的设定。

一般而言，法定刑的配置体现的是对行为不法程度的评价，从立法者对收买犯罪所设定的法定刑较拐卖犯罪为低而言，应能得出其对收买犯罪不法程度的评价也远较拐卖行为要低的推论。本部分将探讨是否存在特别的法外因素导致立法者对收买犯罪的不法作较低的评价，进而从罪刑关系的一般原理出发，检视其是否能够作为影响收买犯罪不法评价的适格因素。由于现行立法对拐卖犯罪采取的是加重构成，而对收买犯罪使用数罪并罚的方式，为避免比照时的失焦，以下主要围绕拐卖犯罪与收买犯罪的基本犯来比较。那么，对于拐卖行为与收买行为的不法程度，为什么刑事立法给出的是大相径庭的评判？这一问题显然值得深究。

（一）法外因素与罪刑关系的一般原理

不难发现，收买犯罪的行为与拐卖犯罪的行为相比，根本性的差异在于，一方面，收买方存在婚配生子方面的需求，而此种需求在社会伦理层面受到一定程度的认可。目前为收买犯罪法定刑配置的合理性进行辩护的理由中，无论是强调“刚需”的面向，还是强调期待可能性降低的面向，都可归于其中。另一方面，收买方支付了相应的对价，并且与被拐妇女或儿童往往形成事实上的较为稳定的“婚姻家庭”关系。立法与司法在决定对收买行为的处理立场时，无疑特别考虑了这两个方面的因素。正是基于此，立法者与司法者会下意识地认为，不能让收买方竹篮打水一场空，丢了夫人又折兵。同时，受“宁拆十座庙、不毁一家亲”的传统文化的影响，尤其是让收买人维持现有家庭关系对于维护社会稳定也相当有利，故而立法与司法上也会基于利益考量而决定对收买人做轻缓化的处理。

前述两个方面的因素主要是法外因素。法外因素对行为的不法评价产生影响，在我国刑事立法中并不罕见。实际上，考虑维护家庭关系之类的法外因素，并因此而对相应行为的不法程度作降低性评价，不只出在收买犯罪中，也出现在涉婚姻家庭的其他犯罪。以虐待罪为例，立法上对虐待罪的法定刑设定的是两年以下有期徒刑、拘役或者管制，而司法中对虐待的范围经常理解得相当宽泛，将致人轻伤甚至重伤程度的伤害行为也纳入其中，很少予以数罪并罚。在遗弃罪上也有相应的体现，该罪不仅以情节恶劣作为入罪的要件，而且只设一档法定刑，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，出现因遗弃致人死亡的情形，充其量只能按想象竞合择一重罪判处。

此处无疑涉及刑法理论上的一个重要命题，即法外因素在刑法体系内部的不法评价中应扮演什么角色，其应通过怎样的途径发挥合理的作用。这就需要对罪刑关系的一般原理做出交代。

如果坚持行为刑法的立场，从应然的角度来说，立法上对特定罪行的法定刑设置，并非完全可由立法者自由裁量，而是需要由行为的主客观不法程度与一般预防必要性因素来共同决定。这也是基于罪刑相适应原则的要求使然。因此，除非法外因素能影响到对法益的侵害与主观不法的程度，或者影响到一般预防的必要性，否则，包括婚姻家庭关系在内的法外因素，都不应当对某类行为的不法性质与程度的一般评估产生影响。罪刑关系的二元性意味着，刑当其罪与刑足其罪是立法层面配置法定刑应当考虑的两个要求。刑当其罪要求刑罚与犯罪的客观危害和主观恶性相适应，刑足其罪则意味着刑罚的分量以足以预防犯罪为必要，也以足以预防犯罪为限度。刑事立法的任务是就可能的犯罪确定刑罚，即主要是对事不对人地用法律的形式确定一种假定的罪刑关系，告诉人们什么样的行为应受社会最严厉的谴责，给全体社会成员提供一条大是大非的总标准。

对于具体犯罪而言，由于刑当其罪体现的是报应主义的要求，何种刑量合适相对易于确定，刑足其罪则涉及功利主义的效果评估，往往需要有科学的实证分析数据作为支撑。就罪刑关系的二元性而言，在难以对刑足其罪进行有效合理评估的情况下，应当认为刑当其罪的要求具有优先性。实际上，由于是否刑足其罪难以做出客观评估，这使得符合刑当其罪的刑量，往往也被认为满足刑足其罪的要求。基于此，就具体犯罪而言，法定刑的设置首先必须与行为的不法程度相对应，而行为的不法程度是由法益性质及其侵害程度与主观不法因素共同决定。其次，法定刑的设置需要进一步做一般预防的必要性评估。行为的不法程度所指向的刑量具有决定性，它为刑足其罪的刑量指明了基准。在特定犯罪的法定刑配置中，也可能要考虑其他与不法程度无关但与一般预防相关的因素，比如多发与否、社会治安状况与伦理共识等。

（二）婚配生子之类的需求因素之检验

以前述罪刑关系的基本原理相对照，收买方有婚配生子的现实需求，而这种需求可能影响收买犯罪相关罪刑规范的预防效果，表面看来，该因素似乎是与预防相关的法内因素。其实不然，特定犯罪所配置的法定刑是否因“刚需”的存在而影响实际的预防效果，是一个经验层面的事实，并不处于刑法教义学体系之内。

不可否认，相应的观察结论或许对规范层面应当如何设置法定刑具有一定的启示作用，但难以将之作为论证对收买犯罪配置较拐卖犯罪轻得多的法定刑具有合理性的依据。实际上，如果考虑到存在这样的“刚需”，从有效打击收买犯罪的角度，难道不应当顺理成章地得出一般预防必要性高从而需要提升刑罚严厉度的结论吗？也即，正因为现行罪刑规范的一般预防效果较差，所以有必要重新配置收买犯罪的法定刑，提升刑罚的严厉度，以便强化与改善一般预防的效果。期待可能性的类型性降低的理由也似是而非，它是处在“刚需”的延长线上。从社会伦理层面来说，不止婚配生子是“刚需”，发家致富也是刚需。从现实情况来看，盗窃罪主要是由底层贫困者实施，人们能否由其存在致富的“刚需”就推断认定期待可能性的类型性降低，从而得出在立法上应当对盗窃罪配置轻刑的结论呢？这显然是荒谬的。细究起来，其实逐利也称得上是刚需，性需求更算得上刚需，如此一来，岂不是众多经济犯罪还有强奸罪的行为都属于期待可能性类型性降低的情形，相应也就不该配置重刑？可见，“刚需”论者与期待可能性降低论者的逻辑运用颇成问题。依据当然解释的原理，如果基于致富的“刚需”不足以论证在立法上对侵犯财产权的盗窃罪从宽处理的正当性，婚配生子的“刚需”就更不足以作为论证对侵犯人身权的收买犯罪配置轻刑不失合理的依据。

与此同时，特定罪刑规范被遵守的程度较低，也即实际的预防效果存疑或不佳，既不能成为认定该类行为人期待可能性类型性降低的依据，更不能作为论证配置较轻法定刑即足矣的理由。比如，盗窃在很长时期内都是案发量最高的犯罪，但不可能认为相应罪刑规范预防效果欠佳，从而得出在立法上应当配置轻刑的结论。除盗窃罪之外，近年来电信诈骗每年都以极高比例激增，相对于收买人口的犯罪，盗窃与诈骗犯罪更为高发，恐怕后两者更能表明相应罪刑规范在预防层面的失效，难道可以由此就能质疑其法定刑配置过重吗？如果按这样的逻辑推演，哪还有需要配置重刑的犯罪，越是高发的犯罪，越会得出不应配置重刑的结论。

归结而言，以“刚需”或期待可能性的类型性降低为由，来维护对收买犯罪的法定刑远较拐卖犯罪为轻的现行立法，实质上是将作为法外因素的实际预防效果直接拿来作为论证法定刑配置的理由。此类主张在论证时不仅未对事实因素与规范因素作必要的区分，而且将法内因素与法外因素混为一谈，随意构建二者之间的作用关系路径，从而在根本上背离体系性思考的基本要求。体系性思考之于刑法教义学的研究不可或缺，因为“无论是罪刑法定的明确性所维护的价值，还是法治国对司法提出的同案同判的要求，都必需通过体系性的思考才能实现。就此而言，体系性思考乃是作为法治国不可放弃的基本方法而存在”。在任何意义上，收买方的婚配生子的需求，都不属于与收买犯罪的法益侵害或主观不法相关联的因素，故而无论如何不可能也不应当影响对收买行为的不法评价。

（三）事实性婚姻家庭关系因素之审视

依据罪刑关系原理的要求，就收买犯罪的法定刑配置问题而言，支付对价与事实上的“婚姻家庭”关系这两个因素能否作为适格的作用因素，关键在于二者能否影响收买行为的法益侵害与主观不法，能否影响一般预防必要性的评估。

不难发现，对于收买行为的不法评价，支付对价与事实上的“婚姻家庭”关系均非关联性因素。就支付对价的因素而言，首先，收买行为必然内在地蕴含支付对价的部分，因而支付对价与否以及相应的金额大小，难以成为影响收买行为不法程度的因素。就像买卖国家机关公文、证件、印章罪中，不可能基于买方支付对价的因素，考虑其竹篮打水一场空的处境，就在立法上对购买行为的不法程度做出低于出卖行为的评价。其次，支付对价的因素也不可能对收买妇女犯罪的法益侵害与主观不法的程度产生影响，无论人们在保护法益的问题上采纳何种观点。就“婚姻家庭”关系因素来说，且不说收买情形中能否在法律上成立有效的婚姻关系与扶养关系，由于此类因素乃是在收买犯罪既遂之后才出现，故而不可能反过去影响收买行为的法益侵害与主观不法的程度。同时，鉴于收买妇女、儿童的行为一直顽固地存在于中国乡村的各个角落，如果不采取苟且的态度，也只会得出一般预防必要性高的结论。这意味着，在收买人口的情形中，婚姻家庭之类的法外因素，无论如何不可能具有在一般意义上影响收买行为不法程度的地位。

无论是立足于刑事政策与刑法教义学的关系，还是从责任刑与预防刑的关系的角度，婚姻家庭关系之类的法外因素，充其量只能在个案层面产生影响，包括对具体行为人罪责的评估，或者对量刑过程中人身危险性即特殊预防必要性的评估发挥作用。在此种意义上，有关故意杀人案件的死刑适用，婚姻家庭之类的法外因素在量刑中所发挥的作用，由于指向的是特殊预防层面的人身危险性，故而在个案的量刑过程中可能存在一定的适用空间。但是，此类因素并非作为影响对杀人行为不法程度的因素而存在。归结而言，此类法外因素在刑法体系内发挥作用，需要严格限定于个案处理中，并且只允许适用于与特殊预防相关联的情景。除此之外，基于此类法外因素的考虑，而对实施某类行为的行为人在一般意义上予以法外开恩，不仅缺乏起码的制度根据，也没有任何理论根据可作支撑。

综上可见，无论是婚配生子之类的需求因素，还是婚姻家庭关系之类的因素，其作为法外因素，均无法对收买犯罪的法益侵害与主观不法的程度产生影响，也难以作为标示一般预防必要性低的因素而发挥作用。故而，从罪刑关系的一般原理出发，此类因素不具备作为影响收买犯罪不法评价的适格性。相关论者将之作为认定收买犯罪的不法程度低于拐卖犯罪的不法程度的现实根据，明显是对这类法外因素的错误定位，相应做法在立法论层面完全缺乏正当性。

值得注意的是，在2015年《刑法修正案（九）》对收买犯罪中的去罪化条款做出修改时，有批评意见认为，这一条的问题在于，如果对收买被拐卖的妇女、儿童者没有网开一面的规定，可能导致收买者鱼死网破，带着被拐卖的妇女儿童东躲西藏，或者虐待被害人，更不利于保护妇女儿童。该批评意见反对立法上将此前的去罪化条款修改为从宽处罚条款。批评者主张给收买人留出去罪化的空间，是从对被害人保护效果的角度来论证的。类似的论证理由，也为其他论者在论证收买犯罪的刑罚无需提高的主张时所援引，即认为提升对收买犯罪的法定刑可能反过来影响对女性的解救，乃至进一步加大对女性的残害。

因为行为人敢于耍横与进一步加害被害人，为防止这种现象的发生，所以有必要对实施收买行为并可能施暴的行为人做从宽的处罚，这样的论证逻辑不是很奇怪吗？行为人的凶残反而成为论证应当对其从宽处罚的理由与根据。按照此种逻辑，在涉及防卫的情形中便会得出这样的结论：由于遇到反抗可能加剧不法侵害人的攻击强度，所以防卫人最好不要反抗，同时刑法上对不法侵害人的处罚要尽量轻一些，以免不法侵害人加重对防卫人的侵害，反而不利于对防卫人的保护。这样背离常识判断的逻辑运用，在让人大跌眼镜的同时，要说是对法教义学逻辑的合理运用，这样的法教义学不如丢弃更好。退一步说，如果收买人此前已倾其所有或是支付不菲费用，即便维持现有的轻刑，其也不太可能不阻碍解救或不进一步加大对女性的残害。

三、买卖人口犯罪的保护法益

本文前一部分乃是立足于刑法体系的外部，检视是否存在适格的法外因素，足以影响对收买犯罪的不法与一般预防必要性的程度作较拐卖犯罪为低的评价，在得出否定回答的基础上，接下去有必要探究刑法体系内部的因素，即当前的主流理论如何认知与看待收买犯罪的法益侵害与不法本质。

类似于买卖人口犯罪这样的现象，刑法理论上称为对向犯。从立法规定的情况来看，对向犯的处罚一般分为三种，既有对双方按相同犯罪定的，也有双方构成不同罪名而分别予以处罚的，另有只认定其中一方构成犯罪并予以处罚的。在对向犯的情形中，不处罚其中一方，是由于该方往往属于自我施加损害的被害人，比如，生产、销售伪劣产品犯罪与贩卖毒品罪中均不处罚单纯购买的行为。正如学者所言，就必要参与行为的可罚性根据与范围而言，需要根据立法者意思说与个别的实质说来进行审视，如果必要参与行为侵害的是参与者本人的法益，该行为不成立共犯，但如果侵害的是公共法益、复杂法益或选择性法益时，则需要依照共犯的处罚根据判断其是否成立共犯。同时，就对向犯中对双方按不同罪名予以处罚的情形而言，从不法构造来看，往往一方构成正犯，而另一方是作为实质上的共犯。比如，受贿犯罪与行贿犯罪就属于此类，立足于贿赂犯罪的保护法益，“若承认受贿犯罪的本质是利用公共职位谋取私利，受贿行为与行贿行为在实质的不法结构上就是正犯与共犯的关系。无论依据犯罪事实支配标准还是义务犯的特殊标准，都将得出行贿的不法程度较受贿为轻的结论。”不过，即便是在不法构造上存在正犯与共犯的关系，刑事立法上对行贿犯罪的法定刑设置与受贿犯罪相比也并不悬殊。这一点与买卖人口犯罪的立法设置有很大的差异。

从拐卖犯罪与收买犯罪的立法设定来看，大体上就是按受贿犯罪与行贿犯罪的模式来安排。由于对向犯属于必要共同犯罪中的一种类型，故有关对向犯的刑法规定，在同时处罚双方的情况下，不管采取何种立法方式，刑法理论上一般认为侵犯的是相同法益。由此，就收买犯罪的不法评价来说，需要进一步探讨两个方面的问题：一是买卖人口犯罪的保护法益是什么，二是立足于这样的法益，拐卖行为与收买行为在不法构造上是什么关系。要论证对收买犯罪配置较低的法定刑具有合理性，要么证明收买犯罪在法益侵害上轻于拐卖犯罪，要么证明与拐卖行为相比，收买行为在不法构造上处于相对次要的位置，比如处于共犯或从犯的地位。本部分先解决前一个方面的问题，后一方面的问题将放在第四部分予以探讨。前一方面的问题又分为两步来论证：一是有关买卖人口犯罪的现行法益观存在什么不足；二是围绕个人的不得被当作商品对待的权利来构建买卖人口犯罪的保护法益。按本文主张的法益观，收买犯罪与拐卖犯罪在法益侵害上并无性质上的差异。

（一）反思现行法益观的问题

我国传统观点认为拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体是人身权利中的人身不受买卖的权利。然而，受日本刑法理论的影响，传统观点在目前偏好于法教义学路径的学术界，未受认同而出现被边缘化的趋势。日本刑法理论一般是将买卖人身罪归入针对自由的犯罪中，即认为该罪保护的法益是人身性的自由。比如，西田典之指出，所谓“人身买卖”是指有偿地转移对他人人身的非法支配，而对他人人身的非法支配是指从物理上或者心理上控制被害者的行动自由，使被害者难以脱离行为人的支配。在论及日本刑法为什么普遍处罚收买他人的行为时，山口厚认为，由于是自己出钱才取得对他人的支配，为了收回“成本”，势必具有很强的拘束被害人自由的动机，因而侵害被害人自由的危险性亦很大。不难发现，日本刑法理论基本上是将买卖人身罪视为与非法拘禁罪相似的侵犯行动自由的犯罪。相应地，该罪的不法本质往往被界定为事实支配（实力支配），即将对象置于能够施加物理或心理上的影响，左右其意思的状态。这样的定位被国内刑法理论直接搬用。当前一些颇具影响力的教科书，都是将拐卖与收买犯罪定位于侵犯人身自由（或称行动自由）的犯罪，与非法拘禁罪、绑架罪同归一类。以人身自由或行动自由为基础来解读买卖人口犯罪的保护法益，倾向于将该类犯罪的不法本质做与非法拘禁罪相似的理解。按照此种理解，不仅经同意的拐卖与收买行为将阻却构成要件或阻却违法性，而且相关犯罪会被认为是作为危险犯或是预备犯存在。

然而，此种法益观在我国现有的刑法体系中，至少存在三点疑问。

其一，它难以对拐卖犯罪与非法拘禁罪在法定刑设置上的差异做出合理解释。如果拐卖犯罪与非法拘禁罪都指向的是对行动自由的侵犯，那么，为什么二者在法定刑上存在如此大的悬殊？从两罪基本犯的法定刑来看，我国刑法对拐卖犯罪配置的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑并处罚金，而非法拘禁罪基本犯的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。可能有论者会在行动自由之外将人身安全也作为拐卖犯罪保护法益的内容，并以人身安全部分的法益来论证两罪在法定刑上的差距。但问题在于，无论是从立法还是司法来看，拐卖犯罪基本犯的成立，都并不以对人身安全构成危险或造成侵害作为适用要件。

其二，它和现行刑法对收买犯罪的数罪并罚规定相冲突。如果拐卖犯罪与收买犯罪内在地蕴含对人身自由的限制或剥夺，那么，行为人进一步实施非法拘禁等侵犯人身自由的犯罪，便应当按一罪来处理。但是，根据《刑法》第241条第3款的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，进一步实施非法剥夺、限制其人身自由等行为的，需要适用数罪并罚。

其三，它将经验层面的伴生现象与规范层面的构成要件相混淆。拐卖与收买犯罪尽管在经验层面可能伴随对被害人人身自由的限制或剥夺，但从规范层面来说，拐卖犯罪与收买犯罪的成立都不以限制或剥夺被害人的人身自由为必要，就像盗窃罪在现实中尽管大多是通过秘密窃取来完成，但秘密窃取并非盗窃罪的成立要件。从《刑法》第240条第2款的规定来看，由于以出卖为目的的拐骗、绑架、收买、贩卖、接着、中转行为之一的，都构成刑法上的拐卖，除其中之一的绑架必然蕴含对人身自由的限制，其他五种行为类型在规范层面都不包含相应的内容。更何况，就拐卖与收买犯罪的实际情况来看，多是通过诱骗的方式进行，很难说限制或剥夺了被害人的人身自由，或者处于行为人的实力支配之下。

归结而言，当前通行的以人身自由为基础的法益观，难以见容于我国现有的刑法体系。由于将人身自由或行动自由当作保护的重点，这种法益观为对收买犯罪配置较轻的法定刑提供了似是而非的论据。细究起来，现行法益观在以下三个方面存在认知偏差，由此导致人们对收买犯罪的不法程度做出不当的评价。

第一，忽视法权的维度，将被害人的权利当作单纯的利益来对待。由于将买卖人口犯罪的保护法益定位于位阶较低的人身自由，再加上法益论本身内在地具有将权利作利益化处理的倾向，这使得现有的法益观有意无意地将人身自由当作利益而非权利来对待，从而造成方法论上的滥用或误用。部分男性群体的婚配需求与社会层面维护婚姻家庭秩序等方面的利益，之所以动辄被拿来与被害人的人身自由作比较与权衡，正是缘于人们下意识地将被拐卖妇女的人身权利消解为一种利益。如此一来，就很容易基于对其他利益的考虑而降低对被拐妇女人身权利的刑法保护。在实务中，这样的做法表现为，通过降低对后者的法律保障或对其施加义务，来顾及对其他利益的保护。

这种将权利作利益化处理的倾向，在正当防卫的法理基础问题上也有相应体现。无论是法益衡量论还是优势利益保护原理，由于将权利当作单纯的利益，认为任何利益都可算计，根本不考虑利益衡量的适用边界，故而在方法论上都或多或少存在滥用或误用利益衡量的问题。优越利益原则之所以不适合作为正当防卫的法理基础，正是因为“优越利益原则关注的是在利益优化原则下承载利益之事态的存续，而正当防卫则意在维持本人与他人之间的权利义务关系，亦即藉由要求他人以实践行动尊重本人而维持其作为权利对象之事态的存续。”

第二，忽视人类的维度，从单纯个体的角度来界定法益。诚然，买卖人口犯罪侵害到具体个人的人身权利，但是不同的人身权利具有不同的位阶，在宪法层面也具有相异的意义。由于现行法益观主要是在人身自由尤其是行动自由的角度，来解读买卖人口犯罪的保护法益，这使得相关论者完全从刑法内部来思考这个问题，从而得出此种利益可让渡可削减的结论。实际上，当特定的个人被当作商品来买卖，此时不只是特定个体的人身权利受到了侵害，也是其作为人类成员的不可让渡不可削减的权利受到了侵害。

第三，忽视独立的维度，否认除人身自由或安全之外的权利具有独立被侵害的可能。以人身自由或是行动自由为基础来解读买卖人口犯罪的保护法益，势必否认在人身自由或安全之外，买卖人口的行为本身可能侵害到独立的权利类型，即传统观点所认为的人身不受买卖的权利。有论者将买卖人口的行为与劳务市场上出卖劳动力的做法相提并论，认为仅仅是金钱交易本身，难以体现出对人作为目的的尊严或人身的商品化等价值的蔑视。这种类比推理若要成立，关键在于两种情景中交易的对象是否相同。在劳动力市场上，出卖自己的体力或脑力与将特定个人当作商品本身，二者在交易对象上存在重大的差异，无论在规范层面还是事实层面，都不可同日而语。自愿利用体力与脑力换取薪酬或收入，是市场交易中容许的行为，而将人当作商品进行买卖，无论是国际法层面还是国内法层面，都不被容许，二者岂可等同视之？按照论者的推理逻辑，强迫劳动罪与拐卖犯罪的不法程度就没什么差别，立法者理应配置相同的法定刑才是。那为何立法上对强迫劳动罪基本犯规定的是三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金，而拐卖犯罪的基本犯则规定的是五年以上十年以下有期徒刑并处罚金呢？只要自愿，在劳动力市场上就可以出卖自己的脑力与体力。相反，并非只要自愿，就可以将自己当作商品予以买卖，因为这样的价值立场，不可能见容于现代的宪法秩序。人们当然可以在事实上将自己当作商品出卖，但在法规范层面不可能承认这种行为的合法性。

（二）构建一体两面的法益观

现行法益观的支持者由于将人身自由作为法益的主要内容，这使得其下意识地将买卖人口犯罪的不法本质解读为是对人身自由的强制。这种由法益界定上的偏差而导致的对买卖人口犯罪不法本质的误读，不仅造成似是而非的观点与论证层出不穷，而且使得买卖人口犯罪的法益论研究难以摆脱日本模式的理论窠臼而获得合理的发展。本文原则上赞同传统观点对于拐卖犯罪的犯罪客体的解读，即人身不受买卖的权利，并认为这种解读也适用于收买犯罪。同时，考虑到这样的表述使得法益的内容与构成要件存在交叠的问题，本文认为有必要对具体表述做些调整，以不得被当作商品对待的权利作为买卖人口犯罪的保护法益。

具体而言，不得被当作商品对待的权利是作为买卖人口犯罪的基本法益而存在，其与人身自由之间既非从属或包容关系，也非交叉关系，二者之间相互独立。买卖人口犯罪诚然可能同时侵犯被害人的人身自由或人身安全，但后两者充其量只是附随性的法益。无论是拐卖犯罪还是收买犯罪，都不以被害人的人身自由受到威胁或侵害为必要；所以，不能将买卖人口犯罪视为以实力支配为本质的犯罪，视同于强制人身自由的危险犯或是侵害犯。就收买被拐卖儿童罪而言，充其量也只能将监护权当作次要法益。将该罪的基本法益界定为监护权的论者，无疑没有意识到不得被当作商品对待的权利相比于监护权是更为重要的法益，也忽视了父母出卖自己的子女同样能构成拐卖犯罪的事实。

值得指出的是，不得被当作商品对待的权利具有一体两面性。一方面，这项权利当然涉及具体个人的权利，另一方面，它也是作为人的应有权利。由于个人既是作为特定的个体也是作为人类的成员，故而任何个人都是个性与共性的统一，是特殊性与普遍性的统一。与其他一般的个人权利不同，不得被当作商品对待的权利属于个人不可让渡也不可承诺的基本权利，这一点乃是从宪法上人性尊严不容侵犯的原则中推导得出。任何将人当作商品予以买卖的行为，不仅侵害到个体的不被当作商品对待的权利，也侵害到作为种群的人类的基本权利。也因此，该项权利尽管名义上属于个人权利，却并非个人有权自由处置的范围，任何个人都无权承诺将包括自己在内的人类成员作为商品进行买卖。这意味着，在现代社会的宪法价值秩序中，个人并无将自己当商品来对待的自由，也没有将自己当奴隶来对待的自由；即便在事实层面存在相应现象，法规范上绝不可能认可此种行为的合法性。

归纳而言，不得被当作商品对待的权利作为买卖人口犯罪的保护法益，具有三个鲜明的特性：一是权利性，即它不是单纯的利益，而是具有权利的属性。二是宪法性，即它作为基本权利，具有不可削减性与不可让渡性。三是独立性，即它作为独立的权利而存在，不依附于人身自由或人身安全等其他个人权利。将前述三个特性相结合，将得出不得被当作商品对待的权利系一种独立的宪法上的基本权利的结论。有人可能会提出异议，认为不得被当作商品对待的权利并没有在我国宪法中明确予以规定。应当认为，宪法并未对公民的基本权利做完全的列举，前述权利可从我国宪法中的两个条款中推导得出，即第38条的人格尊严不受侵犯条款与第33条的保障人权条款。至于究竟是将不得被当作商品对待的权利归为人格尊严权利，还是纳入其他人权的范畴，这只是法教义学层面的具体解释路径的不同。本文倾向于认为该项权利可以为第38条中的人格尊严所涵摄。

为避免对权利与利益的范畴产生误识，在此有必要对权利与利益之间的区分做些交代。权利固然具有利益的面向，但它并不等同于利益。正如学者所指出的，利益与权利的性质截然不同。利益是外在事态在心理层面所反映出的愉悦／不悦感受，人的自然生活就是透过计算程序使得个人利益状态优化的过程。权利则是生命、身体、自由、财产等对象与权利主体之间的规范性归属关系。唯有在一个与他人共存的世界里才会有这种规范性归属关系，因为这种关系的形成是来自于对他人行动的应然要求。当我们说一个人享有权利的时候，意指只有他本人才能决定归属于他的对象的状态，故一个人的权利必定对应于他人的义务。

基于此，在涉及侵犯个体权利的犯罪中，有必要以权利思维来取代利益思维，改变随意进行利益衡量的倾向与做法。无论如何，享有权利的一方作为法权主体，没有义务为其他群体的利益做出牺牲。即便部分男性群体存在婚配的需求利益，但对于特定的被害女性而言，不被当作商品对待是她作为法权主体的基本权利，不允许因为前种利益的存在，便借助所谓的利益衡量在客观上默许或纵容对其基本权利的侵害。即便立足于刑法内部，也不可能得出“刚需”论者与期待可能性降低论者所认同的结论。人身权本身在位阶上高于财产权，如果在盗窃罪的情形中，不容许因底层贫困群体存在致富需求的利益就削减对被害人财产权的刑法保护，那么，在买卖人口犯罪中，就更不应当容许因部分男性群体存在婚配需求的利益，而人为降低对被拐卖妇女的基本权利的刑法保护。

四、收买犯罪在不法构造中的地位

就收买犯罪的不法评价而言，如果认为买卖人口犯罪的保护法益相同，势必得出收买犯罪与拐卖犯罪在法益侵害性质上并无差异的结论。在本文所主张的以不得被当作商品对待的权利为基础的法益观之下，结论自然也是如此。这意味着，如果想要在刑法体系内部进一步论证对收买犯罪配置轻刑的合理性，就只剩下检验拐卖行为与收买行为在不法构造中的地位是否存在差异的问题。本部分先对拐卖行为与收买行为在不法构造中的关系做出交待，进而对现有与收买犯罪的不法评价相关的争议问题进行厘清。

（一）拐卖行为与收买行为构成共同正犯

按现行的法益观，买卖人口犯罪的不法本质在于对人身自由的强制或对被害人形成实力支配。然而，如此解读买卖人口犯罪的不法本质，在教义学体系逻辑上会存在严重的疑问，不仅导致前提设定与推导结论之间的相互矛盾，也使得保护法益与构成要件之间缺乏必要的内在关联。

一方面，在这种以强制或实力支配为基础的不法构造中，拐卖行为与收买行为是如何形成必要共同犯罪的关系呢？

按其逻辑，在拐卖行为的过程中，拐卖人对被害人进行实力支配，在收买行为实施之后，被害人则转而处于收买人的实力支配之下。如此一来，拐卖行为人与收买行为人对被害人人身自由所形成的强制，实际上是先后接续的关系，而难以构成必要的共同犯罪。除非收买人从一开始就教唆、帮助拐卖人对被害女性实施拐卖行为，不然在一般情形中，如果收买人不参与前续拐卖过程，双方行为人之间就不可能成立必要共同犯罪。这显然与相关论者对拐卖犯罪与收买犯罪系对向犯，而对向犯又属于必要共同犯罪的前提设定相冲突。若是以强制或实务支配为基础来解读买卖人口犯罪的不法本质，则拐卖人与收买人之间的关联仅仅在于，双方先后对同一被害人实施了人身强制或实力支配。这样的先后接续就足以成立共同犯罪吗？如此理解与适用必要共同犯罪的成立条件，不免让人匪夷所思。

另一方面，如果认为人身强制或实力支配构成买卖人口犯罪的不法本质，那么，如何由这种不法本质而推导得出构成要件以拐卖行为与购买行为为必要呢？

如所周知，构成要件是作为不法类型存在，而不法的本质是侵害法益，故构成要件与保护法益之间是经由不法这一媒介而建立起内在关联。这不仅意味着，法益与构成要件之间是相互作用的关系，不能单方面地强调法益对构成要件解释的指导作用，而应当同时关注构成要件对法益界定的反向制约；同时也意味着，作为不法成立要件中的客观构成要素（尤其是实行行为），必须能从保护法益中推导得出，或者至少二者之间存在内在的逻辑关联。就特定犯罪而言，由于实行行为是由立法明文规定，如果无论如何难以从其所主张的不法本质中推导出相应的实行行为，则有关论者对不法本质的解读以及对保护法益的界定必然存在问题。

按现行对买卖人口犯罪不法本质的理解，只能得出相应犯罪以强制人身自由或实力支配为必要，实行行为也应以此为实体内容，而根本难以推导认为需以拐卖行为与购买行为作为实行行为的结论。这正是本文反对将买卖人口犯罪的不法本质比照非法拘禁罪与绑架罪来解读的缘由所在。以人身自由强制或实力支配来解读非法拘禁罪与绑架罪的不法本质，其合理之处在于，由这种不法本质可顺理成章地推导得出，非法拘禁罪与绑架罪的实行行为为何必须以剥夺人身自由为其内容。两相对照可发现，买卖人口犯罪的不法本质不可能与非法拘禁罪、绑架罪作相同的理解。收买行为在规范要件上并不包含强制人身自由的内容，而拐卖的六种行为方式中除绑架之外，其他五种行为方式也均不以形成人身自由强制为必要。概言之，按现行法益观，从人身自由或人身安全的保护法益中，根本推导不出买卖人口犯罪中作为实行行为的拐卖行为与收买行为，也很难说逻辑上存在内在的规范性关联，二者充其量只是在经验层面上存在伴随关系。

综上，如果将买卖人口犯罪的不法本质界定为对人身自由形成强制或实力支配，势必面临教义学体系逻辑上的自相矛盾或缺漏。按本文所主张的法益观，亦即个人的不被当作商品对待的权利说，买卖人口犯罪的不法本质在于将人当作商品进行买卖。此种不法本质可从保护法益中顺理成章地得出，同时在逻辑上也能合理解答，为什么是以拐卖与收买作为实行行为的基本内容。从个人不得被当作商品对待的权利的角度来观察，拐卖行为与收买行为对该权利的侵害在程度上并无明显差异，正如买卖枪支、弹药、爆炸物罪中的出卖行为与购买行为一样。

与此相应，就拐卖行为与收买行为在不法构造中的地位问题而言，二者并非正犯与共犯的关系，而是构成共同正犯。共同正犯的成立基础，在于功能支配观点的分工合作与角色分配关系，每一个参与的角色都是犯罪共同体中的“伙伴”，做的也都是“自己”的犯罪；因此，对于所有在共同知与欲相互作用范围内的犯罪贡献，所有的共同正犯都适用“直接的交互归责原则”，负全部的责任。衡量能否成立共同正犯的关键在于“本质性”共动的有无，而判断有无“本质性”共动，则存在危险性原理、直接性原理与支配性原理这三种标准。就买卖人口犯罪而言，无论依据何种标准，也无论是否将共同正犯的成立限定于实行阶段，都并不影响对双方行为正犯性质的判断。

在买卖人口犯罪中，既然拐卖行为与收买行为均是作为正犯而存在，自然也就难以为现行立法对收买犯罪配置轻刑的做法提供教义学上的根据。也正是由于拐卖行为与收买行为在不法构造上成立共同正犯，国外刑事立法才会实行买卖同罪。比如《德国刑法典》第232条人口贩运罪与第236条买卖儿童罪，《日本刑法典》第226条之二买卖人口罪，《俄罗斯联邦刑法典》第127条贩卖人口罪，都是在同一法条中规定对买卖行为的处罚，并配置相同法定刑。从国际公约与域外立法经验来看，对拐卖行为与收买行为适用不同刑罚幅度的现象比较少见。

（二）与不法评价相关的争议问题之厘清

论述至此，在对收买犯罪的不法评价问题上，无论是法外因素还是法内因素，都难以为对收买犯罪做较低的不法评价从而配置轻刑的做法提供可靠的论据。就买卖人口犯罪而言，根据本文主张的法益观与对不法本质的认定，拐卖犯罪与收买犯罪在不法构造上是共同正犯的关系。以此为前提，与对收买犯罪不法评价相关的一些争议问题也可得到厘清。

首先，如果拐卖犯罪作为重罪的合理性不容质疑，则收买犯罪在立法上也应当作为重罪来对待。立足于买卖人口犯罪的保护法益与不法本质，收买犯罪与拐卖犯罪在不法的性质与程度上没有显著差异，故现行立法对收买犯罪所设置的法定刑与拐卖犯罪相比就显得过于悬殊；同时，从一般预防必要性的角度，也不宜将收买犯罪当作一种轻罪。这是立足于买卖人口犯罪内部法条关系的协调得出的结论。与其他罪刑规范横向对照，更能发现现行立法将收买犯罪定位为轻罪的不合理。即便不与《刑法》第341条第1款的危害珍贵、濒危野生动物罪相比，而将收买被拐卖的妇女、儿童罪与财产犯罪中的盗窃罪与诈骗罪等相比，也能得出在罪刑关系上明显缺乏均衡的发现。按现有法定刑的安排，与盗窃罪相对照，会得出盗窃公私财物1000元至3000元以上的行为在不法程度上与收买被拐卖的妇女、儿童的行为相当的结论，甚至还不如前者，因为对前者还应单处或并处罚金。人身权在法益的位阶上高于财产权，但现行刑法对人身权的保护程度却远低于财产权，这是不可思议的。与《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比也是如此，收买人口与收买赃物面临几乎相同的处罚，甚至还是前者要更重一些。除非全盘质疑现行的罪刑关系安排，不然对收买犯罪配置如此之低的法定刑不可能具有正当性。

其次，认为收买犯罪系预备犯的观点，在教义学层面存在诸多论证上的漏洞。将收买犯罪视为是后续非法拘禁罪、强奸罪等犯罪的预备犯的观点，关键在于否定个人的不得被当作商品对待的权利的独立性，同时错误地将买卖人口犯罪的不法本质理解为是对人身自由的强制或人身安全的侵害。除此之外，此种观点在教义学上面临的质疑在于：其一，如果认为收买犯罪是后续犯罪的预备犯，则在拐卖的情形中，除绑架的行为方式外，其他五种行为方式是否也属于预备犯？如果属于预备犯的话，如何解释为什么立法者对同作为危险犯的拐卖犯罪的基本犯，配置的是五年以上十年以下有期徒刑？其二，如果将收买犯罪理解为预备犯，则其与后续犯罪之间便是预备犯与实行犯的关系，根据实行犯吸收预备犯的原则，逻辑上将得出不应数罪并罚的结论，但这与《刑法》第241条的立法规定明显相冲突。其三，在收买儿童（尤其是男童）的场合，由于收买男童经常是当儿子来抚养，较少发生后续危及人身安全或性自由的犯罪，按预备犯的观点便难以论证相应行为的值得刑罚处罚性。如此一来，是否意味着对前述情形原则上不应作为犯罪来处理？但实际上，收买儿童作为下游犯罪，承接了拐卖行为对被害儿童及其家庭造成的侵害，并长期地延续这种侵害，同时收买行为又在相当程度上刺激或促成拐卖儿童的发生；故而，无论是从行为的不法程度还是预防必要性的考虑，都应予以严惩才是。

再次，经被害人同意的拐卖行为与收买行为，因无法阻却不法而仍构成犯罪。在买卖人口的犯罪中，涉及将人当作商品对待的问题。如前所述，在现代以宪法为基础的法价值秩序中，不可能承认此类行为的合法性。根据本文所主张的法益观，由于个人的不得被当作商品对待的权利具有一体两面性，保护法益中蕴含作为人的权利面向，超出具体被害人可承诺的范围。基于此，即便被害人同意自己被买卖，其同意也难以产生阻却构成要件或阻却违法性的效果。不可否认，实务处理中，在被害人同意的场合，由于相应费用究竟是作为结婚的彩礼还是卖身的对价，往往难以获得充分的证明，但此时作无罪处理是基于证据上的问题。也即，由于在案证据难以证明存在买卖，故而从存疑有利于被告人的原则出发，只能认定为不存在拐卖与收买犯罪。

最后，针对提升收买犯罪法定刑的主张，泛泛的重刑主义指责缺乏合理性。有学者在论证收买被拐卖妇女、儿童罪不需要提高法定刑时，提到重刑主义的理由。但是，所谓的重刑主义，并非不分场合地反对重刑配置，而只意味着所设刑罚的严厉程度超过行为的不法与预防必要性程度，导致罪刑关系的失衡。这意味着，对收买犯罪配置与其不法与一般预防必要性的程度相称的刑罚，谈不上重刑主义的问题。因而，重刑主义的理由只能用于反对对收买犯罪配置过重法定刑的场合，而不能泛泛地作为反驳一切建议提升收买犯罪法定刑的主张的依据。

余论：对待收买犯罪的应然立场

至此为止，本文已然完成对核心命题的论证，即无论是法外因素还是法内因素，均难以为现行立法对收买犯罪做出有别于拐卖犯罪的不法评价提供合理根据。买卖人口犯罪的保护法益，应当以个人的不被当作商品对待的权利为基础来界定；由此，此类犯罪的不法本质在于将个人当作商品予以买卖，拐卖行为与收买行为在不法构造上属于共同正犯的关系。以此为基本的理论前提，本文进而对当前实务应当如何合理处理收买犯罪的问题发表初步的看法。

鉴于当前实务在处理收买犯罪中存在偏于宽纵的问题，从司法层面来说，有必要强化对收买犯罪的处罚，用足用好刑法中现有的相关规定。首先，要做到有罪必究，提高处罚的确定性，不能任由大量的收买行为不进入刑事程序。其次，要改变对收买方从宽处罚的政策导向，除少数例外情形，尽可能地对收买人判处实刑，以加强刑罚的一般预防效果。再次，用足数罪并罚的规定，注意合理界分各相关犯罪之间的关系。对于在收买行为之外进一步实施非法拘禁、强奸、虐待或故意伤害等犯罪的，应当与收买犯罪进行数罪并罚，从严惩处此类收买人。为此，在证据认定方面，可考虑做适当的调整。比如，就强奸的成立而言，只要存在“被结婚”且有性经历或已生育子女的情形，被害人一方主张被强奸的，一般就应予认定。最后，在诉讼时效的问题上，用好刑法中有关追诉时效中断与又犯新罪的相关规定。《刑法》第88条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或受理案件后，逃避侦查或审判的，或者被害人在追诉期限内提出控告，不受追诉时效的限制。如果将该条中的“立案侦查”理解为包括对人立案与对事立案，则很多收买行为就不会因超过诉讼时效而难以追究。同时，《刑法》第89 条第2款规定，在追诉期限内又犯新罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。涉及数罪的情形中，要注意考察后罪的实施，是否发生在收买犯罪的追诉期限以内。

与此同时，在立法层面，应当向民众明确传达收买犯罪是重罪的价值立场，适当提升收买犯罪的法定刑，并将本罪的行为对象扩大至包含已满十四周岁的男性，即修改为收买人口罪。如论者所言，立足于良法之治的立场，刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法规定总体较为粗糙，对本罪的法益侵害性欠缺充分认知，法定刑配置偏轻，亦未能结合关联情节设置科学的刑罚梯度。根据本文的论证，对收买犯罪的确存在法定刑配置过低而与其不法程度不相称的问题。无论是立足于收买犯罪的不法与一般预防必要性的程度，还是基于与其他犯罪相协调的考虑，抑或是基于国外相关立法的横向比较，都会得出有必要对收买犯罪的法定刑配置进行立法修改的结论。

对此，有两种方案可供选择：一是实行买卖同罪，将收买犯罪并入到现有的拐卖犯罪的规定之中。二是维持对拐卖犯罪与收买犯罪分别规定的立法体例，在《刑法》第241条第1款中增设第二档法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑，考虑将以奴役为目的、强制结婚与使用暴力相威胁等情形，作为加重犯来规定。

尽管买卖同罪更符合国际与国外立法的通例，也符合本文的理论设定，即收买犯罪与拐卖犯罪在侵害法益的性质与程度上并无差异，且二者在不法构造上成立共同正犯。但是，基于以下三个理由，本文比较倾向于采取第二种方案：一是我国刑法对拐卖行为的处罚，无论是基本犯还是加重犯的规定都相对偏重。从德国、日本等国的相关刑法规定来看，对买卖人口犯罪的法定最高刑一般是十年监禁。两相对照，我国对拐卖行为的处罚明显偏重。如果将收买犯罪直接纳入其中，的确会存在重刑主义的问题，而基于当前我国的现实，又不宜将拐卖犯罪的刑罚规定作整体性的调低。二是现行刑法对拐卖犯罪设有死刑，如果实行买卖同罪，易于扩大死刑的适用范围，这与当前的死刑政策不符，也与国内外限制死刑适用的潮流相背离。三是维持现有的立法体例，不仅对条文改动较小易于操作，也可为特殊情形中对罪行较轻的收买人适用缓刑或从宽处罚留下空间。

原创 学报编辑部 国家检察官学院学报

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