婚姻家庭法有哪些问题,叶名怡：婚家法律服务专业化及发展趋势丨精品婚家指南

编者按

8月14日下午，作为律新社“V品计划”的组成部分，婚姻家事法律服务创新与品牌发展论坛暨《精品婚姻家事法律服务品牌指南（2022）》申报启动仪式在线上成功举办，本次活动也得到了众多婚家法律服务领域的专家大咖的大力支持。

本次论坛上，上海财经大学法学院教授、博士生导师、上海财经大学法学院家事法研究中心主任、信托法研究中心轮值主任叶名怡进行了“家事纠纷与法律服务专业化”主题分享，对婚姻家事纠纷的特点、婚家法律服务的动向及专业化趋势进行逐一分析。“律新V品”将其整理如下，与各位读者分享。

叶名怡

上海财经大学法学院教授、博士生导师、上海财经大学法学院家事法研究中心主任、信托法研究中心轮值主任

各位朋友下午好！我主要做理论研究工作，兼职做律师。接下来，我将结合相关研究及我做过的一些案例进行分享，供大家参考。

01

家事纠纷的特点

特点一

身份关系与财产关系交织

典型的家事纠纷有离婚、分家析产、继承等，原告和被告之间具有一定的身份关系，比如夫妻关系、亲属关系等。传统的财产关系案件，法律规则或商事规则非常明确，但介入到身份关系时，它的法律适用又具备了独有的特点。《民法典》第464条第2款通过设立参照适用条款的方式，将合同法的规则适用引入了身份关系协议之中，这是《民法典》第一次对身份协议的法律适用作出明确规定。

特点二

感情、伦理、风俗、惯例乃至价值观与法律交织

家事案件不单单是机械地适用法条，还包含了很多包括情感因素在内的非理性因素。我们要考虑到常识、常情、常理，以及一些伦理、风俗，这些因素有时和法律规定相冲突。

举例来说，在前不久某媒体报道的案例中，一名身患绝症的男子临死前立下遗嘱，将自己的所有财产全部留给未领证的女友，而未留给父母分毫。按照法律规定，任何人都有权利处分自己的财产；但是这样的结果与大多数国人的认知相违背，所以法官进行了调解，最终将房产留给男子父母，其余财产留给其女友。这个典型案件说明了家事纠纷的解决不能仅考虑法律。

特点三

接地气的经验认知与法律制度的抽象理论交织

我们大部分人都是原生家庭的一分子，对于家事纠纷的化解经常是凭经验的。一些法官会凭经验或自觉来断案，也有很多法官很愿意去学习、接受新的知识。从纠纷解决角度来说，经验和新知识都很有必要，缺一不可。

特点四

低门槛与宽跨度、高专业交织

在网络上，怎样的案件或社会新闻最容易引发网友的关注和讨论？就是那些恋人反目、夫妻对撕的狗血家事纠纷。每位网友都能对这种事评论一二，导致给大众一种错觉：家事案件的门槛很低，任何人都能做。

实际上，家事纠纷对律师专业度的要求极高。有些专业领域只需要了解该领域的法规就可以，但在婚姻家事专业领域中，不仅要了解《民法典》中的相关法规，涉及离婚协议时，还需要熟悉合同法；涉及房产时，还需要熟悉物权法；其中的继承更是一个很大的领域。想要做好各个细分领域的家事案件，难度极高。

前不久出台了《民事强制执行法（草案）》，我也写过《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》等相关论文。举例来说，夫妻离婚，房产登记在丈夫名下，约定归妻子所有，但丈夫的债权人把房产查封了，这种情况下能否对抗？这涉及《民事诉讼法》和《民事强制执行法（草案）》的相关内容。所以，想做好家事律师，对专业度的要求非常高。

02

法律服务的新动向

非诉业务

动向一

家族信托与财富传承

家族信托和财富传承目前暂以卖课为主，仅有少量典型案件，如首起信托执行案。该业务火的原因有两点：一是其目标客户是高净值人群，业务性价比高；二是我国的信托目前仍以商事信托为主，家事信托很少。英美法的信托引入到我国后，基金信托比较常见；近年来随着居民财富的增加，家事信托火了，但数量仍然非常有限。这与中国人的传统观念有关，中国人不相信、不放心将财富交给一个外人安排。

动向二

遗产管理人

这项业务主要也是面对高净值客户的，普通人用不上。但是按照《民法典》的规定，不管有没有财富，都必须设立遗产管理人，因此该业务成为了蓝海。2021年5月27日，上海财经大学也专门针对这项业务发布了《遗产管理人操作流程指引（1.0版）》。

但是，律所能否担任遗产管理人，目前的主流意见是否认的。四川某案例中，律所担任遗产管理人被驳回，因为当地法院认为遗产管理人只能在继承人中挑选。虽能否担任存在争议，但仅作为顾问是可行的。

动向三

各类婚内财产协议

此类协议主要有婚内财产分割协议、约定财产制协议等。例如，一位上市公司董事长要离婚，夫妻双方为了各自的利益和婚生子女的利益，会签订各种各样的婚内协议。当事人自己签的协议中可能有各种问题，作为律师，起草这样的协议需要有很强的专业能力。

诉讼业务

动向一

数字财产的分割与继承

目前的纠纷中经常涉及数字资产。在我亲历一个离婚纠纷中，当事人的家庭存款极少，但女方有价值不菲的比特币。比特币有密钥，传统的法院调查令很难查清楚它的价值，价值确认有难度。

动向二

非实物财产权益的分割与继承

非实物财产权益有上市公司股权、淘宝网站等。前段时间有这样一个案例：一位网红想以50万元出售其微信账号，但买方支付30万元后便不再支付尾款，由此引发纠纷。法院的回应是该交易不属于法院调解范围，不予提供保护。微信账号中包含了朋友、客户的信息，属于身份关系，受到《个人信息保护法》的保护，所以法院认为双方的转让协议无效。

动向三

生产经营型夫妻共债的认定与清偿

共同债务是婚姻家庭法中的重要问题之一，也是社会公众最关注的问题之一。原来的《婚姻法司法解释二》第24条有共债规定，我于2017年写过《〈婚姻法解释（二）〉第24条废除论——基于相关统计数据的实证分析》。这篇文章发表半年后，最高院于2018年出台了新的司法解释，《民法典》中基本沿袭了该解释。

共债共签作为一个原则，虽然在《民法典》中得到了确认，但是这个问题仍未完全解决。我最近写了一篇文章——《民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿》，在梳理了一些审判实务、司法案例后发现，关于夫妻共同生产经营，法院同案异判的情况非常多。所以，并不是原来的24条废除了就可以高枕无忧了，非举债方被负债的风险可能性并未完全消除。比如，夫妻双方曾成立过一个夫妻公司，或者丈夫挣的钱曾经用于家庭消费，妻子就可能承担巨额债务的连带责任。

03

家事法律服务的专业化

闻道有先后，术业有专攻。针对家事纠纷的特点，我们可以从以下方向进行专业化：

一

法律人的终身学习

法律人是要终身学习的。去年春节，《民法典》出了配套司法解释，别人在过年时，法律人在学习配套司法解释。包括刚出台的《民事强制执行法（草案）》，都是全新的规定，无法凭经验办事。所以，想要在婚姻家事法律服务领域做到专业化，理论学习必不可少。

二

对实务与经验的探究

除了类案检索，还要对本地司法立场予以关注。我代理过一些上海地区的公房分割继承业务，这是一个很有地方色彩的业务，没有法律规定，只有一些上海高院的通知或指导意见。在上海地区，一中院、二中院对同一个问题的立场也不太一样。律师如果接到这类业务，就必须关注到不同法院对于同类案件在处理方式上的差异。

三

细分领域的逐步探索和深耕

作为家事律师，如果想提供专业化的法律服务，要将精力集中在更小的细分领域，并关注一些要点。例如：

• 婚姻家庭与继承实属两大领域；
• 家族信托与传统家事的分离度；
• 夫妻关系与其他亲属关系（主次）；
• 夫妻财产法与夫妻债务法（民法与商法、知产的交织）；
• 意定监护与遗赠扶养（与公证的紧密联系）；
• 遗产管理人与旁系代位继承（新）；
• 分家析产（在地色彩强）。

其中，监护是一个很重要的新制度，轰动一时的老人将房产留给水果摊邻居的案件就属于意定监护和遗赠抚养结合的一个案例；旁系代位继承是《民法典》新增制度，在闵行的一个案例中，无子女老人去世后，十几个侄子选一个做被告，其他做原告，通过诉讼来实施旁系代位继承；分家析产问题在大家族中越来越凸显，一些陕北地区、福建地区的大家族一般没有分家，在老一辈过世后面临分家析产的问题，有些遗产官司可以持续十余年。

以上就是我的分享，供大家参考，谢谢大家。