什么是保证合同纠纷案(合同和协议有什么区别)

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作者：刘晓平，泰和泰（广州）律师事务所高级合伙人

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摘要：本文主要解析公司承担分公司民事责任涉及到的诉讼主体资格问题、法人承担的是何种性质的民事责任问题、承担民事责任的方式介绍、分公司超越权限的责任如何区别承担，以及分公司对外担保责任如何承担的问题。

关键词：总公司 分公司 民事责任承担

前言

公司承担分公司民事责任在经济蓬勃发展的当下，是一个常见的法律纠纷。仅以《公司法》第十四条的规定作为关键词便能搜索到四万多件纠纷（该数据仍不能全面反映此类案件）。争议标的额50万以上的达到32.8%比例，可见争议标的额并不低。

何为公司，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定公司是指依照该法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任①。在此框架下，公司还可衍生出分公司和子公司两种类别主体，但分公司和子公司对其民事责任的承担后果是截然不同的。

分公司由公司设立，他们的关系是俗称的总公司与分公司。分公司虽需领取营业执照，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。子公司亦由公司设立，他们的关系是俗称的母公司与子公司。但与分公司不同，子公司具有法人资格，依法能独立承担民事责任。

《公司法》只有短短的半句话规定公司需承担分公司的民事责任，那么在实务中，公司到底要如何来承担分公司的民事责任？基于此，本文意在粗浅探讨一下公司（以下称“总公司”，）承担分公司民事责任所涉及的各方面较常见之法律问题。

正文

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七十四条规定法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

《公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故根据法律规定设立的分支机构（分公司）虽具有一定的独立性，通常会有自己的名称、场所、管理机构和负责人及从事业务经营所需要的资金和财产。但由于先天分支机构是法人的组成部分，其不具有独立法人资格，故其无法独立承担民事责任，主要原因有：

01

分支机构虽然有自己的名称，但其名称应反映其与法人的隶属关系；

02

分支机构虽可以从事经营和其他业务活动，但没有独立的章程，其经营权限来自法人的授权；

03

分支机构虽有自己的组织机构和工作人员，但其人员管理由法人决定，自身没有自主权；

04

分支机构虽有自己的财产，但所有资产隶属于法人并列入法人的资产负债表②。

基于前述总公司与分公司这种特殊的身份关系，下面将解析实务中总分公司涉及到的法律问题。

一

总公司与分公司的诉讼主体资格

总公司与分公司作为以开展经营活动获取收益而设立的组织，在经营过程中难免会产生纠纷。一旦发生纠纷诉诸法院，首先要明确的就是总公司与分公司在相应纠纷中主体是否适格的法律问题。

（一）总公司的诉讼主体资格

以下是确认总公司诉讼主体资格的常见情形及实务处理：

01

总公司作为法人，其可以作为民事诉讼的当事人，由法定代表人参与诉讼。

02

法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。即总公司在前述情况下需要作为当事人参加诉讼，分公司不能成为当事人。

03

分公司产生的纠纷，总公司具有独立法人资格，总公司可以直接以原告的身份提起诉讼，分公司可以成为民事诉讼的当事人，以第三人身份参加诉讼③。

04

总公司申请注销分公司，公司分支机构于法人变更过程中是否已实际经工商注销完毕，不影响总公司基于独立法人性质行使对其分支机构所享有的民事权利和民事义务，总公司有权作为原告起诉并享有分公司的全部权利义务④。

05

总公司对分公司需承担民事责任的生效判决，不得以第三人的身份申请撤销该生效判决。总公司不具有第三人的主体身份，法院依法会驳回起诉⑤。

（二）分公司的诉讼主体资格

01

分公司作为当事人参加诉讼的条件是：依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。这种情况下依法以“其他组织”的身份，由其主要负责人参与诉讼。

02

关于分公司在专利行政裁决案件中是否能作为独立被请求人，国家知识产权局在国知发保函字〔2022〕30号的《国家知识产权局关于专利行政裁决案件中分公司是否可作为独立被请求人的批复》中批复在专利行政裁决案件中分公司不能作为独立被请求人。

（三）当与分公司发生纠纷时起诉对象的确定

通常情况下不建议仅起诉分公司，因担心分公司没有足够的财产来承担责任，虽在执行阶段分公司无法清偿债务时法律赋予追加总公司为被执行人，但此种方式会增加诉累，且有可能错失及早执行总公司财产的良机。亦不建议仅起诉总公司，因为与之直接发生纠纷的是分公司，在诉讼中将分公司列为被告更加有利于查明事实，有利于案件审理。综前所述，当与分公司发生纠纷时，建议将总公司与分公司一并起诉。

二

法人承担的是何种性质的民事责任

关于法人承担的是何种性质的责任，理论上存在以下几种观点：

01

直接责任，即相对人对于分支机构所应承担的民事责任，可以不向分支机构主张权利，而直接要求法人承担责任。

02

补充责任，即相对人对于分支机构所应承担的民事责任，应先向分支机构主张权利，分支机构的财产不足以清偿的，才可要求法人承担民事责任。

03

连带责任，即相对人对于分支机构所应承担的民事责任，可以同时向分支机构与法人主张权利，分支机构与法人承担连带责任⑥。

对于前述责任的定性在立法过程中争议较大，目前《民法典》中对责任承担采用的是直接责任与补充责任相结合的表述。关于补充责任的描述是“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，用词为“可以”，而不是“应当”。由此导致实务中判决承担连带责任和补充责任的都有，因此，统一的具体适用标准有待后续修法或司法解释进一步明确。

综前所述，虽然《民法典》及《公司法》关于总公司责任的承担性质目前并无十分明确的描述及定性，但鉴于实务经验存在各种不同认定和判例，为争取诉讼利益最大化，建议首选还是主张承担连带责任。

三

承担民事责任的方式

（一）民事责任

民事责任、刑事责任和行政责任一起构成现行法律责任的一个整体，根据不同的法律体系，由不同的主体按不同法律规定要求违反之人承担相应的法律后果，三者之中既有来自公权力的主动否定性评价及惩罚而产生的法律后果，又有私权力提起救济和维权的自主选择后才产生相应的强制性法律后果。

所谓民事责任，是指民事主体违反民事法律义务所应当承担的不利法律后果⑦。民事主体依照《民法典》的规定，指的是处于平等主体地位的自然人、法人和非法人组织，调整的范畴是他们之间的人身关系和财产关系。而民事义务主要分两类：

01

强行性法律规范所产生的强制性民事义务。此类法律规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除⑧。

02

任意性法律规范所产生的任意性民事义务在法律规范中有“如无相反约定”“当事人另有约定除外”以及多数未加禁止内容的法律规范皆为任意性规范⑨。

（二）承担民事责任的方式

确定承担民事责任方式尤为重要，很多情况下法律规定和当事人约定并不完善。因此，除了具体直接需承担的民事责任后果外，还需提炼出通用的、纲领性的承担方式以备参照使用。依法规定，承担民事责任的方式分别有：

01停止侵害

停止侵害是指行为人实施的违法行为仍在持续进行中，受害方有权要求侵害方立即停止侵害不法行为，侵害方应当承担停止侵害的民事责任方式。

02排除妨碍

排除妨碍是指行为人的行为致使相对人无法或不能正常行使人身、财产权益的，相对人有权要求行为人排除妨碍，保证相关权益的正常行使。

03消除危险

消除危险是指行为人的行为或其控制范围内的物件对他人造成安全威胁或产生侵害的可能性时，在相对人提出时，行为人应负消除隐患危险的责任。

04返还财产

返还财产是指返还原物。

05恢复原状

恢复原状是指承担将相应客体恢复至未被侵权损害前的原始状态。该责任的主张通常需有证据证明原始状态，否则难以执行。如无法恢复或修复后未能与原状一致的，通常需另外承担赔偿该客体价值贬损部分之责任。

06修理、重作、更换

此项方式很好理解，不作解释。

07继续履行

“继续履行”原存在于《合同法》的违约责任条款中，是存在于特别法中，后系《民法总则》修改《民法通则》，将这一责任承担方式上升到总则中来，新增了一项承担方式。《民法典》继续沿用《民法总则》的修订，由此“继续履行”成为适用于各个分则的普适性承担民事责任的方式之一。需要指出的是，“继续履行”的提出应考虑是否存在继续履行的可能性，否则需主张其他承担方式，例如赔偿损失或支付违约金等。

08赔偿损失

赔偿损失是最常见、最常用、最基本的一种承担方式。该方式的核心系基于产生损害的前提下，对应给予赔偿救济的补偿。

09支付违约金

违约金是除法定救济之外，法律赋予当事人的另一救济权，可以通过当事人之间的合意来约定一定的违约金数额，以补充解决未能算得清的损害赔偿、减少损失举证及给违约方一定的震慑力促使其守约。当然违约金并不能漫天要价，也不能约定过低，过高或过低依法均有合理的调整空间。

10消除影响、恢复名誉

通常该种方式的承担产生于侵害人行使了一些行为导致受害人名誉、商誉受损，故可以要求其在报刊或网络或发生侵害的范围刊登声明或更正，消除相应影响而恢复名誉。

11赔礼道歉

赔礼道歉的产生原因及后果承担与消除影响、恢复名誉基本相似。

除上述简单介绍的民事责任承担方式外，还要特别注意，法律规定惩罚性赔偿的，仍需依照其规定。而且法定的承担民事责任的方式，既可单独适用，也可以合并适用，视案件情况主张。

四

分公司超越权限的责任承担

分支机构（分公司）所从事经营活动虽然有一定的自主权，但事实上主要源自于法人（总公司）的授权，依法应当在授权范围内严格开展经营活动。但在实务中，出于故意、疏忽或不懂法等各种原因，经常会出现分支机构（分公司）超越法人（总公司）的授权范围从事了一些民事行为，例如对外订立合同。在这种情况下，如果总公司未追认的或没有视为追认的情形出现，除非依法构成表见代理，否则相对人难以追究法人（总公司）的法律责任。

（一）针对越权行为的权利救济

根据《民法典》第一百七十二条的规定，发现产生超越代理权的情形时，相对人可以催告被代理人（法人、公司）自收到通知之日起三十日内予以追认。如被代理人未作表示的，则会被视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（二）表见代理

表见代理，谓代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理⑩。

《民法典》第一百七十二条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。此为表见代理的法律规定。

根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释】第二十八条的规定，必须同时符合两个条件，才能够成表见代理。条件一是存在代理权的外观（相对人应当就无权代理符合该条件承担举证责任）；条件二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失（被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任）。

除了分公司越权从事民事活动外，分公司负责人越权代理亦是比较典型常见的表见代理行为。《民法典》第五百零四条规定非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

五

分公司对外担保责任的承担

担保行为是分公司经营过程惯常会涉及到的事务，且是纠纷高发区、重灾区。究竟分公司的担保行为如何才具有法律效力，一旦无效的法律后果又怎么处理？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称《担保制度解释》）第十一条规定“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外（作为特殊主体金融机构和担保公司的分支机构对外担保有特别规定，暂不介绍）”“公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理”。

第十七条的规定分两种情况处理：

01

主合同有效而第三人提供的担保合同无效：

1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

02

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效：

1）担保人无过错的，不承担赔偿责任；

2）担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

因此，当分公司拟做出担保行为或相对人拟接受分公司担保的，请一定要谨慎依法处理，保证担保行为的有效性。特别是接受担保一方必须尽量尽到谨慎、合理的审查义务，保持已方属于善意的相对人。

结论

综上，公司承担分公司民事责任直接的规定仅存在于《公司法》第十四条半句十个字，但实务运用中会涉到很多方面的法律问题，例如需要引用《民法典》《民事诉讼法》等等多个不同法律规范。实务处理又因法律规定不明确，从而存在不同理解、不同结果和一些困惑，故这是一个综合复杂的法律适用，需要专业的法律人员仔细甄别和据理力争来维护各方的合法权益。

期望后续的修法或相应司法解释能更加充实完善相关法律规范，以期大众对总公司承担分公司民事责任的规定有更加清晰明确的认知，知道底线在哪，总公司与分公司方能更好地开展经营活动，从而减少纠纷和保障权利。

参考文献

（1）《公司法》第2 条、第3条第1款。

（2）最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【上】》 人民法院出版社2020年7月第1 版，第 374 页。

（3）再审申请人张宏鹏、周涵薇因与被申请人济南市历城区村镇建设开发公司（以下简称村镇开发公司）及一审第三人济南市历城区村镇建设开发公司一分公司(以下简称一分公司)、济南市天桥区泺口街道办事处新城社区居民委员会(以下简称新城居委会)委托合同纠纷一案，最高人民法院（2016）最高法民申1853号《民事裁定书》。

（4）上诉人泛华工程有限公司西南公司与被上诉人中国人寿保险(集团)公司商品房预售合同纠纷一案， 最高人民法院(2005)民一终字第85号《民事判决书》。《最高人民法院公报》2008年第2期(总第136期)典型案例。

（5）最高人民法院第27批指导案例，第149号—长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案。

（6）最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【上】》 人民法院出版社2020年7月第1 版，第 378 页。

（7）最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【下】》 人民法院出版社2020年7月第1 版，第 877 页。

（8）董安生：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版，第254 页。

（9）苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编：《民法债约论文选辑》，我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第170 页。

（10）史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第490 页。

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