兼并合同纠纷注意什么(兼并合同纠纷注意什么细节)

【业务背景】

为配合“十二五普法规划”，防范合同风险，某工程公司邀请法律顾问对本公司合同管理人员进行合同法律知识培训。法律顾问根据实践中总结的经验教训，本着实务、简洁的原则，准备了讲稿，起草了“黑板报”材料，并进行了宣讲。

【法律意见】

致：某工程公司合同管理人员

时间：2012年3月1日

企业经营都是通过一系列的合同签订和履行体现的，合同既是企业从事经济活动、取得经济效益的纽带和载体，也是产生纠纷和法律风险的重要源头。因此，建立健全合同法律风险防范机制，对企业健康发展具有重大意义。

法律顾问从合同基本常识、合同管理面临的十大主要法律风险、防范合同法律风险的主要措施三个方面展开论述。

一、基本常识（一）合同的概念及特点

通俗讲，合同是指两个或两个以上的单位或个人就权利义务达成的

一致意见。

其主要特点是：（1）主体是两个或两个以上的单位或个人；（2）形成一致意见；（3）明确相互间的权利义务。

（二）合同分类

合同的分类方式很多，法律顾问从便于理解角度，按合同是否具有身份隶属关系，将合同分为具有身份、隶属关系的合同，如劳动合同、行政合同、收养合同、婚姻合同、监护合同、农村承包经营合同、企业内部承包经营合同等；不具有身份、隶属关系的合同，也就是民事合同。

（三）合同形式

按照《合同法》规定，合同形式有书面形式、口头形式、其他形式，比如电子邮件等。会议纪要、签收单、确认单等能够体现各方一致意见的任何书面文件，都是书面合同。

（四）重大合同

不同单位根据对本单位的影响，可以把一些合同归类为重大合同。一般来讲，重大合同包括：组建公司合同、章程，投资合同，公司并购、分立合同，松散性联营合同，建设工程施工合同，房地产转让合同，融资合同，担保合同，其他持续履行的合同，其他金额较大或影响较大的合同等。二、合同管理面临的主要法律风险根据经验教训，法律顾问总结出合同管理方面的十大法律风险。

（一）合同主体方面的法律风险

一般情况下，辨识能力不存在问题的成年人、经过政府有关部门登记的法人单位、经过政府部门登记但不具备法人资格的其他组织（如分公司等），都可以签订合同。但实践中，有些单位签订合同不审查对方主体资格，与根本就没有经过政府登记的部门或者单位的内部部门签订合同，结果造成很多纠纷甚至损失。

（二）代表或代理行为方面的法律风险

单位的一般工作人员在自己的职责范围内签字，比如签署结算书、确认单、会议纪要等，都是工作人员行使代表权，签订合同。因此，对单位来讲，要加强合同管理，需要明确哪些人可以签署哪些文件，哪些人不能签署，不能仅局限于对合同书本身的管理。对合同相对方而言，本单位是要保证对方工作人员签字对相对方有约束力，那就需要审查该人员是否有权利代表对方，并保留证据。一般来讲，法定代表人或负责人的身份好确认，在登记证上有记载。但一般人的代表行为，就需要审查其身份，保留其身份的证据。现实中有很多人代表单位签署结算书、确认单等之后，如果发生争议，该单位就会否认该个人是其职工，从而否认结算书、确认单的效力，给争议的解决带来很大的困难。

（三）合同定性方面的法律风险将本身是这种性质的合同定性为另一种合同性质，这种情况很明显的后果是合同条款逻辑混乱，生搬硬套。现实中比较常见的、容易混淆性质的合同主要有建筑安装合同与加工定做合同、买卖合同与委托加工合同、技术合同之间的定性等。比如某研究所请浙江某家企业安装房屋门窗，包工包料，后由于材料质量问题，研究所不让该企业继续施工，并准备起诉该企业。这应该是一个建设工程施工合同。按照法律规定，建设工程施工合同发生纠纷，由被告所在地或合同履行地法院管辖，建设工程施工合同的履行地是工程所在地。因此，如果研究所起诉，可以选择在本地起诉；某企业要起诉，也只能在研究所所在地起诉。但是，他们签订的合同名称叫加工承揽合同。按照法律规定，加工承揽合同的履行地是加工方所在地。于是，浙江企业为了避免诉讼在外地发生，就抢先在当地法院起诉。这给研究所的应诉带来很大的困难。

（四）使用示范文本方面的法律风险

目前，对很多交易事项，国家有关部门都制订有示范文本。采用示范文本的好处是降低起草合同的成本，提高效率，合同条款、内容也比较全面；但不好之处是降低人们对合同不适当条款的警觉性，且示范文本是针对某类交易的高度概括，很抽象，不能很好地照顾每项交易的特殊要求。

比如，公司章程示范文本一般都根据《公司法》规定，一般事项百分之五十表决权通过，重大事项三分之二以上表决权通过。实际上，股份少的股东，完全可以在公司设立时要求，表决事项需要更高比例通过，这样小股东就能起到四两拨千斤的作用。

（五）合同签章法律风险对有多页的合同，一定要盖骑缝章。现实中已经出现过很多起因没有盖骑缝章，一方当事人变造合同的案例。

比如，某单位借给某职工一套住房，合同第一页规定借用期限一年，使用费也很低，合同没有盖骑缝章。两年后该职工离职，单位要求腾房，但该职工拿出一份与单位第一页内容完全不一致的合同，并声称合同期限未满，拒绝腾房。根据谁主张谁举证的原则，单位否定不了个人合同的真实性，法院最终以单位证据不足为由，判决单位败诉。

（六）合同标的法律风险

企业的经营业务，有的是自由经营业务，有的是限制经营业务，有的业务是禁止经营业务；有的业务需要经营者取得特定的经营资格，有的甚至要求取得相应等级的资质，有的业务不需要特定的经营资格；有的产品和服务有国家标准、行业标准、地方标准等，有的则没有；有的交易行为需要取得国家或有关部门或批准、或备案、或登记，有的则无需这些行为。企业在经营中不适应这些规定或要求，其后果就是在管理方面遭到政府部门的处罚，甚至承担刑事责任；在交易方面，出现交易瑕疵，甚至失败，造成经济损失。现实中，需要有特殊资质的行业种类繁多，且变化较大。哪种合同的当事人需要有什么样的资质，很难用几句话概括，这就需要工作人员有法律的敏感性。一般来讲，涉及国家安全、安全事故、社会公德、人身健康、专业知识等方面的业务，就应考虑是否需要和具备特定资格的单位签订合同。

（七）纠纷解决方式的法律风险法律规定，合同争议解决的法律途径有两条，一是诉讼，一是仲裁。诉讼途径费用相对较低，但时间相对较长，可能会有两审的问题；仲裁途径费用相对较高，但诉讼时间一般较短，是一局终裁制。各单位应当根据具体合同情况，约定不同的解决方式。

比如，有的当事人对合同金额很小的合同，约定仲裁解决，这在经济上很不划算。发生纠纷时，想通过法院解决，又由于已经有了合同约定，法院不予受理，导致不申请仲裁纠纷得不到解决；申请仲裁又不划算；还有的将仲裁机构约定到对自己很不利的地方。

（八）怠于行使权力的法律风险

在合同履行中，当对方不履行合同，或履行合同过程中出现重大瑕疵，不知道及时行使三个抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；怠于行使代位权、撤销权（对方转移资产）、解除权。

例如，某研究所是一个知名科研单位。某日，该研究所与某公司签订一个合同。合同约定，某公司先付给研究所一定的科研费用，研究所进行某项科学研究。合同签订后，某公司并没有履约，但却大造舆论，讲公司与某知名研究所进行了良好的合作，进行某项产品的生产。社会公众出于对研究所的信任，购买了某公司的产品，结果发现产品不满意，于是纷纷打电话责问研究所，给研究所的声誉造成很不好的影响，但却束手无策。其实，这个问题很好解决，研究所只需要书面通知某公司解除合同即可。解除合同后，如果某公司还继续假借所谓的合作进行宣传，研究所就可以起诉某公司。

（九）合同变更中的法律风险

合同签订后，有时需要变更合同内容，变更合同必须签订确认书。尤其对一些持续性履行合同、施工合同等，经常会发生一些变更，但如果不注意收集证据，很可能会出现纠纷。比较重大的变更主要有向第三者履行、第三者代为履行、债权转让、债务转移、债权债务概括转让等。

（十）诉讼时效法律风险

法律规定，失去诉讼时效之债称为自然之债，法院将不予保护。合同纠纷的诉讼时效为二年，2017年10月1日《民法总则》施行后，诉讼时效改为三年，自约定履行期届满之日起计算；没有约定履行期的，自债务方拒绝履行之日起计算；诉讼时效因权利方主张债权、义务方同意履行债权而中断，重新计算。现实中，很多债权人或因为以后的业务承揽问题，或因为面子问题、关系问题，或因为管理混乱、疏忽等，失去诉讼时效的保护，导致债权不能得到法律支持，形成损失。

三、预防和控制合同法律风险的措施

（一）分类管理合同，理顺合同管理机制

一个企业可能会涉及的合同类型包括主营业务合同、其他业务合同、后勤保障合同（如律师服务合同、保卫服务合同、办公用品采购合同等）、劳动合同（包括培训协议、保密协议、竞业限制协议）、内部承包合同、行政合同（如与政府签订的安全合同、各种达标合同）等。各种合同的要求重点、风险点是不一样的。分类管理可以理清思路，集中精力，发挥相关部门特殊的技能优势，降低合同风险。

（二）建立重大合同法律审查制度有的企业只注重开拓市场，不注重风险防范。注重市场开发无疑是一个企业生产与发展的基础，但不注重法律风险控制将随时会使一个企业一夜之间倒闭。企业的任何经营行为都离不开合同，一个企业每天会签订很多的合同。对每项合同都进行严格的法律审查，履行严密的程序，既不现实，也无经济意义。正确的做法应该是将合同进行分类，建立重大合同法律审查制度，这样做既经济，又能最大限度地降低法律风险。

（三）建立合同签订、跟踪管理制度

明确合同管理责任，明确合同签订程序、权限、职责。要使合同从签订到履行、到发生争议、到结束、到档案管理都有人负责。避免合同签订后就搁置一边，不管不问，甚至丢失档案，导致违约或者坐失合同权利。

（四）制定自己的合同示范文本，正确使用示范文本

对本单位的同一类型、重复、连续使用的合同，制定符合自己利益需要的示范文本。同时在使用时，要根据与交易对象的特殊约定补充条款。

（五）加强对员工的法制教育，助其培养法律意识和提升法律知识水平

对员工进行法制教育，要针对实践中容易发生的问题，按照《民法总则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》等法律要求，采取通俗易懂、实用的宣导方式，对有关合同管理人员进行教育。明确合同的风险点，提高相关员工的法律风险意识，使其达到即便不会防范法律风险，但至少能意识到可能存在的法律风险，提请法律审查，避免面对重大法律风险而浑然不知。