作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、最高院《中国能源建设集团广西水电工程局有限公司、广西澳亚融资性担保有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申6783号，裁判法官朱科、于明，贾清林，案例发布日期二〇二二年三月八日。

2、广西高院《中国能源建设集团广西水电工程局有限公司、广西澳亚融资性担保有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）桂民终1363号。

3、广西壮族自治区钦州市中级人民法院《中国能源建设集团广西水电工程局有限公司、广西玉海铁路发展有限公司建设工程合同纠纷首次执行执行裁定书》，案号（2021）桂07执532号之一。

二、案情简介

发包方：玉海公司

承包方：广西水电工程公司

“诚意金独立保函”出具方：澳亚公司、富满地公司

广西水电工程公司为了承接钦州港鹰岭至石化产业园铁路项目工程签订了施工合同（未经招投标程序），并缴纳了3000万元合同诚意金，澳亚公司、富满地公司出具了“诚意金独立保函”，并承诺无条件、不可撤销的向广西水电工程公司提供诚意金条款的担保。

原审判决认定澳亚公司不属于金融机构，进而认为案涉《诚意金担保书》不属于独立保函。原审法院认为施工合同无效，进而认为从属于施工合同的《诚意金担保书》无效，并认为澳亚公司、富满地公司对此不存在过错、不用承担担保责任。

争议焦点：原审认定“诚意金独立保函”无效、澳亚公司、富满地公司不承担担保责任是否正确？

三、裁判摘要

（一）二审判决认为案涉《诚意金担保书》不属于独立保函是否有误

首先，根据原审查明的事实，《诚意金担保书》由玉海公司、广西水电工程公司、澳亚公司、富满地公司共同签订，其中约定：若澳亚公司在约定的时限内未能向广西水电工程公司清偿，则富满地公司代澳亚公司一次性清偿。该《诚意金担保书》的形式和内容与独立保函的特征并不完全相符，反而更接近于有独立担保意思的保证合同。

其次，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，独立保函的开立人仅限于银行和非银行金融机构。《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定：“本办法所称非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。”二审法院根据澳亚公司系由广西金融工作办公室批准和监管而非由银保监会批准设立并监管的事实，结合上述规定，认定澳亚公司不属于非银行金融机构范围、案涉《诚意金担保书》不属于独立保函，并无不当。

（二）二审判决认为案涉《诚意金担保书》无效以及澳亚公司、富满地公司不应承担保证合同无效的过错责任是否有误

首先，关于《诚意金担保书》的效力问题。如前所述，《诚意金担保书》并非独立保函。尽管当事人在《诚意金担保书》中约定担保的效力独立于案涉《建设工程施工合同》，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条第一款“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”的规定，《诚意金担保书》中有关担保独立性的约定无效。二审判决认定该担保书属于从属性保证，并无不当。又根据原审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》中约定的钦州港鹰岭至石化产业园铁路项目工程系关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施项目，根据我国相关法律规定属于应当进行招投标而未招投标的工程建设项目，且该项目未获得建筑工程施工许可，二审判决依照《中华人民共和国民法典》第三百八十八条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”的规定，认定《建设工程施工合同》因违反我国法律的强制性规定而无效，担保合同《诚意金担保书》亦无效，并无不当。

其次，关于澳亚公司、富满地公司是否应承担保证合同无效的过错责任的问题。《中华人民共和国民法典》第三百八十八条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”二审判决根据当事人的举证情况，认为在没有证据证明澳亚公司、富满地公司明知案涉《建设工程施工合同》无效仍为之提供担保或明知该合同存在无效情形仍促成该合同签订的情况下，澳亚公司、富满地公司不应承担保证合同无效的过错责任，并无不当。

四、启示与总结

案件的执行情况——根据（2021）桂07执532号之一执行裁定书显示，被执行人玉海公司名下存款有余额1573.18元，已在诉讼阶段通过保全措施冻结，本案经申请执行人广西水电工程公司申请依法采取了续冻措施。另被执行人名下有汕尾市玉海沙石有限公司20%的股权，已在诉讼阶段通过保全措施予以冻结。除此以外，未查找到被执行人名下有可供执行的财产。通过现场调查形式对被执行人经营场所进行了调查，未能查找到被执行人有可供执行的财产。据此，法院裁定”终本”。从执行情况来看，三千万合同诚意金恐难追回。

关于“独立保函”风险点——出具单位司法解释要求银行和非银行金融机构，内容需要载明见索即付、相符交单的条件、金额明确、载明期限（到期日等）。本案法院认为“诚意金独立保函”不独立的理由是出具单位不符合法定要求。建议阅读最高院《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》法释〔2016〕24号。

工程行业“独立保函”参照文本——《住房和城乡建设部关于印发工程保函示范文本的通知》（建市〔2021〕11号），该文有8个附件：1.投标保函示范文本（独立保函）、2.投标保函示范文本（非独立保函）、3.预付款保函示范文本（独立保函）、4.预付款保函示范文本（非独立保函）、5.支付保函示范文本（独立保函）、6.支付保函示范文本（非独立保函）、7.履约保函示范文本（独立保函）、8.履约保函示范文本（非独立保函）。前述8个附件，建筑行业商务合约和法务人员可以参照使用。

“独立保函”关键是“独立”，担保或保证具有从属性，而从属性的弊端就是施工合同无效，无过错不承担担保责任，本案的教训就是“诚意金独立保函”不独立所致。

今后，但凡遇到要干活先交“钱”的情况，请慎重、慎重、再慎重！

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