《民法典》：主张约定的违约金低于造成损失的一方需承担举证责任

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

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一、主张约定的违约金低于造成的损失的一方需承担举证责任

《民法典》第五百八十五条规定：“……约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加……”

上述规定是从实体法的角度回答违约金低于造成的损失的处理方法：人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。但是，“造成的损失”是多少？谁来举证？这需要主张“约定的违约金低于造成的损失”的一方（守约方）承担举证责任，依据如下：

1、“谁主张、谁举证”的基本法理

《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《民诉法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

2、参照“九民会纪要”的规定

“九民会纪要”第50条规定：“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”参考该规定，主张“约定的违约金低于造成的损失”的一方应当对“造成的损失”承担举证责任。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】

二、司法实践中需要注意的问题

1、“造成的损失”是什么？

“造成的损失”必须是已经发生的直接损失，而不能是可能会发生损失的或将要发生的损失或间接损失。司法实践中，对于“造成的损失”一般是房屋差价损失、利息损失（房屋差价损失和利息损失不能同时主张）、中介费损失等。

2、“对方的损失”谁举证？

违约方主张违约金过高的，根据《民事诉讼法》第六十七条第一款、《民诉法解释》第九十条的规定，参考“九民会纪要”第50条规定，应由主张违约金过高的一方承担举证责任。但是，司法实践中，有些法院可能会把此举证责任分配给守约方，因为守约方对自己的损失更清楚，更“接近”此证据。对此观点，我不赞同，我认为应当由主张违约金过高的一方承担举证责任，这才符合违约金制度和举证责任分配制度的立法目的。

3、守约方有防止损失扩大的义务

《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”

4、违约损害赔偿不能违反可预见性原则

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”根据该规定，违约损害赔偿不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，这可以说是违约损害赔偿中的“有限责任”，防止社会公众慑于“无限责任”而怯于从事民事活动。

附张某梅与简称万都公司房屋买卖合同纠纷案

裁判要旨：主张房屋买卖合同约定的违约金计算标准过低的一方，需承担举证责任。

案情简介：2012年7月17日，原告张某梅（买受人）与被告万都公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，该合同约定出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，则买受人不退房的，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。诉讼中，张某梅主张合同约定的逾期办证违约金标准过低。

裁判观点【案号：河北省衡水市中级人民法院（2021）冀11民终1274号】：《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构，可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方当事人在案涉合同第十五条明确约定了逾期办证违约金的计算标准，为已交购房款的0.01%。上诉人张某梅主张案涉合同约定的违约金计算标准过低，请求本院予以调整。对此主张，上诉人张某梅未能举证证实其因万都公司迟延履行协助办证义务而造成的实际损失的数额，其应承担举证不能的不利后果。