来源：法阁咨询 任立华

近期，法阁君受邀为某品牌代理商提供法律风险问诊服务。在梳理合同文本和实际操作中，通过和代理商法务同行的坦诚沟通，发现代理商为促进销售，自己或通过其它途径为客户垫付头金+提供担保。尽管垫付头金一直以来不被厂家、融资公司允许，但占有率的考核和内在发展需求都决定了代理商为客户补足头金的情况很普遍。同时，作为信用销售的标配，代理商或代理商另行设立的担保公司为客户提供担保并承担起债权管理职责。上述行业实操存在天然的缺陷和风险，让法阁君深感行业问题的严重性，所以专门撰写本文，希望引起行业的警示。

一、常见行业操作引发的问题

基于笔者对多个品牌、多家代理商交易模式的了解，总结行业中代理商为客户垫付头金及提供担保的模式以及因此而引发的问题如下

上述表格中载明的情况是行业普遍的做法，似乎大家都这么操作，也没有集中性的法律风险爆发，是否大惊小怪了？这里给大家说两个现象，大家应该就可以理解法阁君未雨绸缪的原因了。

1、类型化、专业化的合议庭并由专人审理区域内诉讼大户案件已经是法院力推的动作，主审法官将会越来越了解行业的商业模式。

在案件分布在不同法院、不同法官处时，上述表格中的操作模式也许难以看出代理商向客户出借头金并收取利息的普遍性，但是类型化、专业化的合议庭组成后，区域内代理商相关诉讼案件都集中在一个法官手里的时候，大面积的头金借款问题就会浮出水面。如果法官综合审查企业的注册资本、流动资金本身小，资金来源、一年内出借数次、关于利息的约定、利息在公司收益中占比等综合因素，通过自由裁定权的行使认定企业的放贷行为，到时候企业再否认借贷行为的经常性以及收取的利息仅是公司利润来源之一的说法怕是说不过。

2、客户权利觉醒决定了精准诉讼的必要性

现在的客户法律意识越来越强，虽然客户也认可自己确实存在欠款行为，但客户收到法院传票后不会再像过去那么慌张，一般都会通过多途径的法律咨询，查找公司的漏洞以想办法减轻甚至免除自己的责任。而在实操诉讼当中存在：代理商为客户出借头金、代理商向融资租赁公司/银行垫付代垫款、代理商代为收取客户款项并自行分配首付及代垫款的情形、客户还款金额及时间均不固定等情形，当客户逾期还款代理商决定提起诉讼时，为了避免多次起诉的繁琐，一般都会将向客户出借的头金以及为客户向融资租赁公司/银行垫付的代垫款一并提起诉讼，基于此，如果代理商自己不能将头金借款和因承担担保产生的代垫款的问题及金额在诉讼中理顺、客户对此又提出异议，法官认为在文书的表达上难以理出头绪，不排除代理商权利主张受阻，增加更多的清欠成本。

二、不能碰触的法律红线

1、企业从事经常性放贷业务将被认定借贷合同无效

2015年8月6日，最高院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》，把企业之间借贷行为合法化，对此，时任最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华在答记者问中对企业之间的借贷问题做了进一步的解释:

如果作为一个生产经营性企业不搞生产经营，变成一个专业放贷人，把钱拿去放贷，甚至从银行套取现金再去放贷是不行的。司法解释规定这样的合同就会认定为无效。同时在解释中还规定了如果企业向其他企业借贷，或者从本单位职工集资，本来是为本单位的生产经营需要，但却没有投入企业经营，而去放贷，这也要认定为无效。所以我们这次对企业的放开是一个有限度的放开，企业之间如果有闲散资金，因为对方是为了生产经营需要，而不是为了借钱去放贷，这种合同应当是有效的，仅仅限于这个范围。这样做的目的既解决企业资金的短缺，又维护了我们国家的金融安全，国家金融不安全，我们经济发展就没保障。

因此，对企业之间相互拆借资金是有条件的合法化，一般只局限在为了解决资金困难或生产经营所需偶尔为之，但出借企业不能把借贷变成公司的主业并以放贷为生。

对此，已有类似案例作为行业问题的警戒：

清远市清新区恒信房地产有限公司（以下简称“恒信公司”）与清新滨矿房地产开发有限公司（以下简称“滨矿公司”）民间借贷纠纷（清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初443号判决书）一案中，法院认为恒信公司多次向滨矿公司出借巨额款项并以放贷为常态，收取高额利息（月息2分或2分以上），是变相从事放贷业务的行为，违反相关金融监管的强制性规定，客观上损害了银行利益和社会公共利益，因此双方的民间借贷合同无效。

2、企业股东用公司资金为客户垫付头金，易被指股东和公司人格混同

《公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”尽管在实操中，公司股东用公司资金向客户出借头金也是为了促成业务，但是在促成业务完成的同时也应注意合规风险，如果公司股东大量、经常性的用公司资金向客户出借款项，一方面该借款合同有可能被认定无效，另一方面公司股东的该种行为也容易被理解为是企业资金体外循坏或财务不规范，一旦公司与外界发生纠纷，公司股东很容易被债权人以此为由提出人格混同而与公司承担连带责任。

在最高人民法院发布的“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”的指导案例中，因为成都川交工贸有限责任公司拖欠其货款未付，而成都川交工程机械有限责任公司、四川瑞路建设工程有限公司与成都川交工贸有限责任公司存在关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同，而被判令关联公司相互之间对外部债务承担连带责任，对此足以引起行业警示。

3、用银行贷款资金转贷给客户作为头金垫款有高利转贷之嫌疑

《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定，“高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。”该罪的主体既包括企业，也包括个人，只要有转贷牟利目的，数额达到追诉标准就会被立案追究。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第二十六条规定，“高利转贷案（刑法第一百七十五条）以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。”

该罪名是为了打击违反国家信贷管理制度和扰乱金融秩序的行为，由于当下国内正处于金融强监管阶段，所以防范此类风险的重要性更加凸显出来。而在销售旺季，为了促成销售，不排除公司员工或股东通过银行贷款方式再转借给客户，平息转贷倒也罢，但如果是以加息方式再次出借，就会涉嫌构成高利转贷罪，所以一定要避免此类问题的发生。

4、实际垫款人和担保签约人不一致将导致举证不能

很多时候，代理商为了对客户的销售和债权进行双轨制管理，会通过设立担保公司或类似公司和客户签署债权管理协议。但在实际操作层面，在厂商经销体系、融资公司、按揭银行的三方或四方合作协议中，更多是以代理商而非代理商设立的担保公司作为担保或回购主体，所以，最终的担保垫款或回购款责任承担和资金支付都是由代理商自己而非担保公司完成。但在代理商与客户的终端业务中，相关追偿权利的赋予又是通过担保公司和客户签署确认的，这就导致在实际起诉时，相关证据载明的权益主体和实际主张权利的主体不一致，如果不对该类证据进行必要的梳理和完善的情况，很容易导致诉讼失利。

5、一案同时主张头金借款和担保垫款或回购款存在障碍

众所周知，头金借款属于民间借贷法律关系，而担保垫款属于担保追偿关系，回购款则属于债权转让关系，不同法律关系对应的法律适用也会存在差异，所以在一案起诉时不排除法院以不属于同一法律关系为由不予合并审理导致分拆起诉，而且，如果三种款项如果在设定管辖时未能充分进行统一和考虑的话，必将在客观上导致代理商的诉讼成本激增。

三、解决建议

上述问题相信不少代理商都会遇到，或已经有类似的案例发生，问题是，如何克服法律障碍，避免掉入雷区呢？法阁君认为，避开头金借款和担保中法律雷区，必须要做好如下工作：

1、严把客户的资信审查

根据路伟国际律师事务所对中国500强企业法律风险管理需求调查报告显示，企业面临最主要的法律风险管理事务除公司治理外，就是合同管理。实际上，“合同+管理”的组合，注定了在企业管理过程中，必须通过“全过程化管理”和“规范化管理”的方式预防和解决合同法律风险。合同管理最大的风险来自于缔结契约的相对方，资信审查的目的就是筛除风险客户，通过收集客户及担保人相关资料，并确保资料真实有效以确保后期合同的履行能力。

实际上，通过对有合作意向的客户进行资信调查，确保即将合作的客户资信良好，在一定程度上会缓解公司出借头金及代垫款的压力，如果与公司合作的客户中，能够有80%甚至达到90%的客户都能自筹或通过其他途径筹集到头金，剩下10%-20%左右的客户由公司出借头金甚至公司可以直接考虑不与其合作，公司在该层面的经营风险也就迎刃化解。

2、严把合同管理关

合同可谓是公司与客户之间的法律，虽然法阁君在上述第一点也提到，尽量从源头上要杜绝连头金都不能支付的客户升级为风险客户，但法阁君也理解代理商的苦，迫于市场压力垫付头金和担保垫款在所难免，为此，法阁君建议：

一是对头金包含的项目尽量让其能够落地，比如有的公司收取的头金中包含了调查费和印花税，但实际上公司仅是让客户到公司填制了一些表格并未实地调查，而印花税的收取更是毫无依据，头金项目在诉讼中容易被法院质疑；

二是应尽量控制为客户垫付头金的比例，试想，连头金都没法支付，这不就是传说中的“空手套白狼”嘛，且公司在这种不断为客户垫付的状态下运营，最终必将害了客户垮了自己；

三是在与客户签订合同时，明确约定客户同意公司依据《工程机械预售/认购合同》对头金欠款及《融资租赁合同》/《按揭贷款合同》项下的垫付款一并主张，尽量避免对一个客户的债权被拆分成多个诉讼案件；四是对头金欠款的客户，应加大合同履行期的催收力度，跟进客户的工程进展及收款情况，尽量在诉讼之前先将客户欠付的头金清欠完毕。

3、严把诉讼清欠关

诉讼可谓是债权清欠的最后一道防线，因此，对诉讼的发起至少应当经过充分的证据收集及诉讼风险评估后再做决定。具体应当注意以下几个方面：

（1）决定起诉时，法务人员应当提前准备好涉及到待起诉客户的所有证据，并评判合同文本约定、诉讼主体、时效、管辖等实体以及程序性问题是否能在一案中起诉，如不满足在一案中起诉，建议还是拆分诉讼。

（2）对诉讼请求应当明确具体，避免含糊不清，例如，起诉的金额中本身是包含了头金和垫付款，但是诉讼请求仅罗列为垫付款，经过举证后法院查明诉讼请求的构成，对头金部分就可能面临被驳回的风险。

（3）在举证方面，充分利用合同文本的先发优势，简化诉讼策略和举证负担，提高法院的支持率，打击客户的投机心理。对客户整体付款情况进行梳理，如果有与客户的对账单最好，如果没有，应制作清晰的表格确定客户实际付款情况以及公司主张下欠款项的计算依据，并辅以相应的财务凭证中出具的收据予以印证，避免在法院询问计算依据时出庭人员对各项费用的产生都解释不清楚。

4、法律关系的转化

为了减少将头金与担保代垫款同时主张不被支持的风险，法阁君建议，在合同清欠过程中，可以考虑将客户的所有应付款项转化为一份欠条或还款协议书，进一步简化法律关系，因为作为欠条来讲，其产生的原因可能基于买卖、利息、垫款等产生，因此，法院对欠条审查时，关注的是欠条背后的交易行为是否违反《合同法》第五十二条的规定，如果不违反的，就应当支持。

综上，以法阁君的经验来看，每家公司的经营状况会有不同，对销售和债权的管理方式也不尽相同，需要通过实地问诊，结合每个代理商的自有合同文本模式、当地法院认识、品牌销售模式进行调整，为公司建立合同驱动债权的理念+精准的诉讼清欠方法，实现债权管控体系，而非采取一刀切的方式一劳永逸。

法阁已经正式设立了“中国工程机械代理商常年法律服务中心”，面向全国代理商提供法律服务。目的就是为了用我们专精行业多年的经验和知识积累，对代理商全方位的风险问诊与和法律武装，进而给代理商创造价值！

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