高淳刑事律师,北京刑事律师徐永兴

（本文作者张永华律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

我这里谈非法吸收公众存款案行为人的犯罪主观故意，作为刑事辩护律师，我知道这个问题是比较复杂的。一方面，一些非吸案件行为人确实造成了大量投资人（出借人）损失，有的案件犯罪金额动辄以亿计，不知道造成了多少人倾家荡产，养老钱、治病钱都血本无归，欲哭无泪。另一方面，我们是法治国家，凡事总得根据法律来评价是非曲直。一些非法集资案件行为人自己也投资，也没捞着好处，甚至也是受害人。所以本文以下只谈根据法律的规定，怎么认识非法吸收公众存款案行为人的主观故意问题。这里从一个刑事辩护律师的角度来谈这个问题。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都属于故意犯罪。如果无主观故意，应认定为无罪。

刑事律师在非法吸收公众存款罪案主观故意的辩护上，和集资诈骗罪案还不一样。因为后者首先要处理的是非法占有的目的。如果非法占有的目的都成立了，律师还说无主观故意，这个辩护就很难说服司法机关。非法吸收公众存款案确实存在犯罪主观故意辩护问题。

（一）先说对法律的误解和认识错误

一些行为人的家属说，“如果都知道是犯罪，谁还干这个呀？！”

这个问题要这么看。不知道是犯罪，不等于说没有犯罪故意。为什么呢？因为犯罪故意本身是一个法律概念。犯罪主观故意是说，明知某行为会发生特定后果，还干。比如非法吸收公众存款，明知没有牌照还吸收资金，就是有了犯罪故意了。至于是否属于犯罪，那是法律评价。不知道法律的非法性、犯罪评价，属于认识错我。

举一个案例来说明。在“罗某甲与夏××、甘××集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪案”中〔（2015）穗中法刑二初字第188号〕中，罗某甲作为“中大财富P2P网络理财平台”运营总监，与其他人一起，在环宇公司不是经批准设立的银行业金融机构，不具备从事银行业金融机构业务活动资格的情况下，按照被告人甘某戊的安排，通过平台对外进行投资宣传，承诺22%左右的年回报率，先后收取被害人黄某丁等371人投资，变相吸收公众存款共计人民币84072086.30元。

罗某甲辩解说，其欠缺非法集资犯罪的主观故意，认为现行法律是允许P2P经营模式的，行业监管规则不明确，故不构成非法吸收公众存款罪。

广州市中级人民法院经审理后认为，罗某甲认其行为不构成非法吸收公众存款罪，属于对法律的误解，不予支持。

这就是一个对法律认识错误的典型案例。不展开分析。

对于P2P非法集资的法律评价，简单说，实际案例中法院一方面承认有国家政策对P2P的支持和法律定位；另一方面，法院也认为政策也有提示非法集资的风险，不可逾越法律的红线。

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，以下简称《高检纪要》）规定，有的行为人确实因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识，如果“确有证据证明，不应作为犯罪处理”。这是说的是例外情形。

《高检纪要》对该例外情形同时规定了严格的适用条件。实务中因该例外规定而免除刑事责任的案例很少见。

（二）怎么判断非吸犯罪故意？重点是：对运营模式是否知情

继续以上述（2015）穗中法刑二初字第188号案为例。

该案中，中大财富通过公司企划部安排，参加金融博览会推广理财产品，开展投资人线下见面会等，通过业务员推广、讲解，吸引投资人关注平台网站，网上注册成为会员，之后充值成为VIP客户，自助选择理财产品，网上跟平台签订合同，投资理财产品。

商户有借款需求，就在平台发布借款标，然后贷款人在平台注册后，就向标的投标，并将投资款存入平台指定账户，平台再将资金交给借款人。合同到期后，借款人在将本金和利息交还平台，平台再转交到贷款人。

罗某甲供述：借款需求是否真实我不清楚。借款人及其借款需求是由谭某乙负责审核的，他审核完会将报告交给我，由我负责在网站上发布借款标。我没有再深究以上信息的真实性了。

罗某甲自述，自己认为该贷款是真正交到借款人处；但借款人如何使用资金我就不清楚了，甘某戊也没有向我透露。

这种经营模式与银行的存贷款业务模式基本已无差别，平台有资金池。在不具备相关资质的情况下，中大财富已构成非法吸收公众存款。

作为运营总监，法院认定罗某甲对平台业务模式知情，因此有犯罪主观故意。

（三）刑事律师如何辩护？

就非法吸收公众存款案的犯罪主观故意，《高检纪要》有专门规定。刑事律师应围绕具体条文作实质、有效的辩护。

《高检纪要》规定，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

以上条文实际包含了刑事律师对主观故意作实质、有效辩护的方案。分析有以下三点：

第一，若行为本身不违法，则无犯罪故意。

对照《高检纪要》，认定主观故意时，首先确定行为的非法性。像上述（2015）穗中法刑二初字第188号案，“中大财富P2P网络理财平台”有资金池，其业务本身具有违法性。

如果平台、公司、行为本身不违法，自然无犯罪故意。一些案件中确实存在这种辩护的可能性。

像有的公司业务模式合规，违规业务只占少数。像有的公司作了资金存管，一一对应，都是真标，真实的借款人，后续爆雷是因为借款人真实的逾期造成的，这种情况下应认为是民间借贷纠纷，不是犯罪。

这种情况下，即使在同一个案件中，其他人有犯罪故意，对于合法业务板块的员工，应认定欠缺犯罪主观故意。

第二，若不属于推定范围，则无犯罪故意。

《高检纪要》对一些人推定具有主观故意。在行为违法的前提下，对“具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或担任一定管理职务”的行为人，自动推定具有犯罪主观故意。

刑事律师做相反的推定：对于不符合“具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或担任一定管理职务”条件的行为人，需要另外证明其具备主观故意。

更明确地说，刑事律师坚守的阵地是：若无相反证据，则无犯罪主观故意。

第三，《高检纪要》规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人，“如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理”。

这条规定更具体，直接明了地对公诉人提出了额外的举证责任。“如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理”。

以上再清楚不过了。

（四）结论

有一些案件是这么判决的，比如在夏某甲、蒋某等非法吸收公众存款罪一审案〔(2018)苏0118刑初382号〕，南京市高淳区人民法院认为，关于13名被告人及各自辩护人提出“被告人对犯罪行为不明知，无犯罪故意，不构罪"的辩解、辩护意见，经查，13名被告人分别作为公司理财总监、团队长、业务员，从事易乾产品的推广，有义务对产品的资质进行审查，其应当知道该公司没有以公开方式募集资金开展投资活动的资质，但仍然以座谈会、在人群密集地驻点发传单、微信宣传等方式向社会公开宣传，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收存款。故该辩解、辩护意见不予采纳。

就非吸案件的主观故意辩护，刑事辩护律师如果紧扣以上《高检纪要》，则更能取得明显的辩护效果。

与此相关，一些案件中，行为人以及家属的辩解，实质上是对业务模式合法性的错误认知。像有人说，“如果都知道是犯罪，谁还干这个呀？！”这里说的是对法律的认识错误。对于这种认识错误，若辩护为主观恶性小，则更容易被司法机关采纳。

这样，也能取得对当事人更为有利的辩护效果。

以上是作者对非法吸收公众存款案件行为人主观犯罪故意的一些思考。非吸案件的辩护人对投资人（出借人）遭受损失的心情感同身受，但是辩护人对案件发表的辩护意见都是基于证据情况、基于法律的明确规定，也是基于辩护人的法定职责，希望辩护意见能够被理解，合理的部分被法院采纳。当然，律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何辩论技术都不能超越这个基本点。

个人观点，欢迎方家批评、指正。（END）

阅读更多：

非法吸收公众存款和集资诈骗刑事辩护律师：谈如何争取从轻处罚？

非法集资案量刑过程及律师辩护对量刑的影响

非法集资：律师如何为“实际控制人”辩护？

私募基金原理、“保本保收益”及非法集资“利诱性”律师辩护

私募基金非法集资案“非法性”的律师辩护

P2P非法集资案的合法业务及律师无罪辩护？（下）

P2P非法集资案的合法业务及律师无罪辩护？（上）

犯罪数额如何计算？非法吸收公众存款和集资诈骗罪有不同

非法吸收公众存款案，律师作单位犯罪辩护的几个问题

非法集资案业务辅助人员的刑事责任及律师辩护