开封律师刑事,开封一案件四年五审无定论，嫌犯：不管多久我都不会放弃，只想证明自己无罪

猛犸新闻?东方今报记者 路治欧 周兰/文图

“不管多长时间，我都不会放弃，我只想证明自己是无罪的。”7月16日，52岁的犯罪嫌疑人马献中在开封市通许县的家中含泪向记者诉说。

4年前，他因被认定在邻里纠纷中致人轻伤而站在故意伤害案的被告席上。如今，该案经历了一审、二审、重审、重审后二审和二次重审的一审，仍然没有结案。

原审仅判1年3个月的案情简单案件，耗时如此长、经历程序如此多，症结在哪里？迟到的公正也是一种不公正，马献中不知道自己的脱罪之路还要走多久。

【缘起】

一座二层小楼，让马献中从应对民事诉讼到陷入刑事案件

从通许县迎宾大道向南，至南环路后左拐数百米，临路北就是马献中的家。这是一座二层小楼。二楼住着一家人，一楼是售卖和维修热水器的店铺，马献中“无心整理”，以至杂乱不堪。

他家门口的南环路是当地人的叫法，更标准的称法是国道G343通许段。这里曾经破败，经过扩路重修和扩城后，如今繁荣整洁了很多。

马献中不是当地人，二层小楼也不是自己盖的，而是当地村民马书勤建好后于2007年卖给他的。站在马献中家里往北望去，隔着一块田地，就是城关镇刘庄村村民马书勤家。

这座二层小楼，见证了马献中和马书勤之间的较量。

2014年，马书勤因为房地产价格飙升等原因，欲要回房产，于是向通许县法院起诉要求确认当年签订的合同无效。2015年11月11日，经过一审二审和重审一审、二审，生效判决明确：因违反土地管理法的强制性规定，双方7年前签订的房地产转让协议属无效合同，马献中返还土地和二层小楼，马书勤返还购房款及防盗窗款等26.6万元。

因为当年购买这座楼房，马献中丧失了签订其他合同的机会。马书勤要回卖出的房产，不仅要返还购房款，还应对马献中的经济损失给予赔偿。2017年，马献中因此起诉。2018年5月21日，开封市中院二审判决：驳回上诉，维持原判——马书勤返还马献中添附部分价值并赔偿其损失，共计31万余元。

本文讲述的刑事案件，就发生在两起民事诉讼之间。根据通许县检察院指控和法院未生效判决显示，2016年2月24日20时许，马书勤与其儿子、女婿一起去找马献中索要房屋时发生口角，在马献中家门口双方相互厮打，在厮打过程中，马献中用拳头将马书勤的鼻部打伤。经鉴定，马书勤的损伤程度为轻伤二级。当然，马献中并不认同这样的表述。

根据事后调查，事发时48岁的马献中脚部骨折未痊愈，走路还一瘸一拐，73岁的马书勤带着均30多岁的儿子和女婿来到他家，双方在要求腾房或马献中举报其儿子非法占地建超市一事的理论中动了手，但是谁先动手各执一词。

马献中称，马书勤的儿子先动手打自己，自己还了一脚，可能是马书勤在拎棍追自己时摔倒受伤。其妻子也这样说。马书勤三人则说，马献中先打的马书勤，其儿子、女婿在一旁围观未动手。赵冬冬等两名证人称，看到双方互打，“老头脸上流血了”。

马献中一方认为他们作了不合常理的陈述、证言，“赵冬冬2人距案发现场六七十米，中间隔着许多障碍物，天已经黑了一个小时还没有路灯，能看清谁流血了？”公诉人反驳当时有路灯、有房屋灯、有车灯，但是没有提供现场环境勘查证据。

2016年3月22日，马献中因涉嫌故意伤害罪被刑拘。4月6日，他被检察院批捕。2017年6月21日，法院一审判决还未生效，马献中已经在看守所服完一年三个月的判决刑期，于是被通许县法院取保候审。至今，此事仍然没有划上句号。

【过程】

四年五次审理，审理超审限和翻烧饼式审判让案件永拖不决

今年6月11日，通许县法院又一次开庭审理马献中故意伤害案。目前，还没有下判决。“这是法院的第五次审理，我们希望是最后一次。”马献中说，“但是，如果通许法院仍然不采纳我们的辩护意见，肯定要继续上诉。”

过去4次的审理是这样的：

一审。2017年3月20日，通许县法院以故意伤害罪判处马献中有期徒刑一年三个月，被告人马献中赔偿附带民事诉讼原告人马书勤医疗费、误工费等4388元。

二审。2017年7月17日，开封中院作出刑事附带民事裁定：原判认定事实不清，撤销一审判决，发回重新审判。

重一审。2018年8月21日，通许县法院判处马献中有期徒刑一年三个月。与上次相比，此次判决仅减少了附带民事诉讼部分约1000元的赔偿金额。

重二审。2019年11月13日，开封中院作出裁定：原判违反法律规定的诉讼程序，撤销一审判决，发回重新审判。

分析上述时间线，这起故事伤害案4年多尚未审结的原因就呈现出来了——严重超审限和翻烧饼式审判。

根据刑事诉讼法第208条和第243条规定，对于此案，通许县法院从受理到宣判至迟不得超过3个月，经开封中院批准可以延长3个月。被告人上诉后，开封中院应当在2个月以内审结，经河南省高院批准可以延长二个月。还需要延长时间的，这两个法院须报请最高人民法院批准。

中国社会科学院法学研究所研究员、刑法室主任、博士生导师刘仁文表示，马献中案一审6个月，二审4个月，重一审12个月，重二审15个月，二次重审的一审至今已7个月。由此可见，通许县法院的重审和二次重审、开封中院的重审二审时均已经超过审限，若未报请最高院批准，构成程序违法，对被告人也很不公正。

根据刑事诉讼法第236条规定，开封中院以“原判决事实不清楚或者证据不足”为由发回原审法院重审，原审法院作出判决后被告人提出上诉的，开封中院“应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。

开封中院政治处在接待猛犸新闻?东方今报记者时提示，第二次发回重审是因一审违反法律规定的诉讼程序，依据刑事诉讼法第238条的规定，即一审法院的审理违反法定程序，二审法院应当发回重审。该条规定没有发回重审的次数限制。

刘仁文说：“虽然开封中院第二次发回重审，名义上依据的是刑诉法第238条规定，但没有指出什么程序违法，感觉还是因为伤情鉴定证据不足发回重审，只是借口程序违法的名义而已。这种做法，本质上是故意错误地适用法律，以规避第236条的规定。其正确做法应是，直接作出’证据不足，指控的犯罪不能成立’的无罪判决。”

为了防止案件“翻烧饼”，长期审而不结，2013年修订刑诉法增加了第236条“不得二次发回重审”的禁止性规定。但是，第238条没有限制一审程序违法发回重审的次数限制，又无须明示程序违了什么法。这使得“不得二次发回重审”的规定大打折扣，仍难避免翻烧饼式审判。

马献中的哥哥说：“我真希望法官的良知、正义和忠诚，让法律规定少一些形同虚设。”

【交锋】

鼻颌缝分离是否属鼻骨骨折成焦点，受害人拒绝重新鉴定

马献中搞不懂法院的审理程序，更看重的是：“我们有充分证据推翻马书勤的轻伤鉴定，证明我是无罪的。”为此，几年来，他们像游戏打怪一样，装备不断升级。

马书勤是否构成轻伤，取决于左眼角与鼻梁之间的伤情。从一开始，这个部位有两处骨折还是一处骨折，控方和辩方就展开了交锋。根据人体损伤程度鉴定标准，两处骨折属于轻伤，须追究施害者的刑事责任。

2016年3月，通许县公安局物证鉴定室根据开封市中心医院给马书勤做的影像CT及诊断意见“左侧鼻骨支及左侧上颌骨额突骨折”，出具了构成轻伤二级的鉴定意见。6月，马献中的辩护律师调出该影像CT找人阅片，河南省影像学专家、省公安厅法医鉴定专家委员会专家李树新的诊断意见是“左侧上颌骨额突骨折”，即只有一处骨折。这意味着马书勤的伤情构不成轻伤。这一结果提供给通许县检察院后，通许县公安局被指令补充侦查。

此后，马书勤先后被带到开封和郑州4家医院进行重新检查，均否定了开封市中心医院的结论。

2016年9月，开封市公安局物证鉴定所出具鉴定书称，马书勤受外伤后，致左侧鼻骨骨折及左侧上颌骨额突骨折，为轻伤二级。为何得出左侧鼻骨骨折的结论？鉴定书显示，有医院诊断其左侧上颌骨额突与鼻骨之间间隙（即：鼻颌缝）增宽，“经省法医专家会诊讨论认为，左侧鼻颌缝分离属鼻骨骨折”。

2016年12月，马献中一方委托的北京云智科鉴中心出具意见称，“鼻颌缝分离属鼻骨骨折”不符合医学科学的基本定义，也不符合法医学鉴定的理论和实践，故不是评定构成轻伤二级的依据。

2017年3月，通许县法院一审判决称，上述意见“依据是个别人士文献的一家之言，本院不予采纳”。

庭审期间，开封市公安局物证鉴定所的法医出庭说明鉴定意见称，鼻缝分离属于鼻骨骨折的理论依据是两本法医学教材，在这本教材里，“鼻缝分离”均在“鼻骨骨折章节”中。

2017年6月，马献中的辩护律师、北京慕公律师事务所律师刘昌松和马献中的哥哥一起找到了这两本法医学教材的第一主编：中国刑事警察学院法医学教授依伟力、中国医科大学附属第一医院放射科主任李松柏。

两人均表示，“鼻颌缝分离”虽在“鼻骨骨折”章节里，但并不是说鼻缝分离属于鼻骨骨折，只是两者常伴随出现，有必要放在一起讨论而已。依伟力特别强调：“如果一侧上颌骨额突骨折伴有同侧该突游离部分与鼻骨骨缝分离，实际上是一处骨折损伤的伴随现象，不应一折两用。”

2017年7月，被告方将上述意见提交到开封中院，开封中院遂以事实不清为由发回重审。

此时，通许县法院决定对马书勤的损伤进行重新鉴定，指定司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定。“因案件不鉴定不能对其伤情进行确定，本案事实不清，可能宣判无罪或者撤回起诉。”通许县法院2017年10月11日的询问笔录显示，马书勤拒绝鉴定。

为此，2017年11月28日，通许县公检法三家召开协调会。协调会上，通许县法院副院长杨文珍说，马书勤不配合做重新鉴定。县检察院副检察长陈冠军说：“工作做不通，只能按现有证据办（应按法医的鉴定结果判决处理），如果上诉让中院改去。”县公安局副政委陆超明表态：“同意陈检的意见。”

2018年8月，通许县法院在重审判决中以“个别学者的一家之言”为由不予采纳辩护意见，仍然判决马献中有罪。之后，开封中院再次发回重审。

【分析】

伤情鉴定无证据支撑，应依疑罪从无原则，作出无罪判决

刘昌松接受猛犸新闻?东方今报采访时说：“上颌骨额突紧邻着鼻骨，本来就有正常的缝隙。当前者骨折时，它与鼻骨之间缝隙也会出现变化，因此，鼻颌缝分离只是上颌骨额突骨折的伴随现象，认定其为骨折，就是依伟力教授所说的’一折两用’，是不科学的。”

马献中一方经过几年的官司磨炼，学习到了不少法医学知识。马献中的哥哥说：“不是说正常缝隙出现变化就叫鼻缝分离，只有达到1.5毫米以上才算。如果鼻缝分离都算不上，压根就不用再争论鼻颌缝分离算不算骨折。”这差不多算是釜底抽薪。

在开封市公安局的鉴定书中，河南省人民医院和郑州市人民医院的会诊意见均提及鼻颌缝增宽、变形，后者还认为马书勤“左侧鼻颌缝增宽，符合骨缝分离”，对鉴定结论起了重要作用，但没有给出缝隙宽度。于是，刘昌松向两级法院均提出调取这两家医院的会诊意见或会诊报告单，均未成功。

今年6月11日，通许县法院第二次重审开庭审理此案，刘昌松和马献中哥哥作为辩护人出庭，再次提出让公诉方出具上述材料。马献中的哥哥告诉记者：“公诉人说这是’涉密材料，不便公开’，我们律师当即提出：’那就请公诉人将证明该报告单是涉密材料的证据拿出来’，两名出庭公诉人无一应答。”

刘仁文教授在接受猛犸新闻?东方今报采访时分析：“根据本案初次鉴定的影像报告，鉴定为轻伤二级，按理说应该没问题。但是，重新鉴定报告否定了’左侧鼻骨支骨折’的存在，因而初次鉴定已被重新鉴定所否定。而对重新鉴定结论起重要作用的河南省人民医院和郑州市人民医院的会诊意见，均未在鉴定报告中呈现并无法调取到，属于’检材来源不明’。依最高法院的司法解释，该项一票否决，重新鉴定报告不得作为定案依据。”

“初次鉴定和重新鉴定均被否定后，本案’轻伤二级’便无伤情鉴定证据支撑，若控方不能提供有效的再次重新鉴定且鉴定为轻伤以上的新证据，就应当适用疑罪从无原则，作出’证据不足，指控的犯罪不能成立’的无罪判决。”他说。

一场变故，四年难安。马献中为了脱罪，花的钱可以买自己住的二层小楼了，他的孤注一掷和不依不饶只为医治全家人的心病，告诉这个世界：“我不是罪犯！”