深证刑事律师,非法吸收公众存款罪辩护思路

尊敬审判长及审判员：

广东国晖律师事务所受李某委托，指派丁广洲律师为李某提供法律帮助，接受委托后我查阅了相关案卷，和李某也有多次的交流，对案情有了清晰的了解，对公诉机关提出李某涉嫌非法吸收公众存款罪没有异议，也同意李某在公诉机关的认罪认罚，由于我是审判阶段接受委托的，起诉前没有机会和公诉人沟通，所以在今天的法庭上作些补充性从轻意见，辩护之前受李某之托代表代表她向被害人道歉！

这个案件是因某公司涉嫌非法集资案引发的，李某并非某阳公司员工，无法掌握公司的实际运作情况，作为投资人之一，在审计报告的基础上结合相关证据也客观记录了李某损失也达几十万，从这个角度讲，她们实际上也是受害人。

但同时又不得不说，李某在某阳公司这种营销模式制度的设计中作为参与者，由于加入较早等原因，直接间接的帮助了某阳公司在非法集资行为中起到积极作用。本案中从整体上讲李某既涉嫌犯罪同时又是某阳公司的被害人，正因为如此，恳请法庭慎重对待本案。

我的辩护词分为五部分：1、李某本案中的从犯。2、关于李某自首的问题。3、涉案金额的计算问题。4、比例原则在个案中的运用问题。

一、为什么李某系某阳公司非法吸收公众存款罪的从犯。

从犯一般来说是相对于主犯而言的，根据《刑法》规定：主犯是指组织、领导犯罪集团或共同犯罪中其主要作用的人员，而从犯则是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的人员。

法律来源于生活，生活的千姿百态也决定的文字性表达法律的局限性和概然性，所以唯有与“活法律”的结合才能完整客观的评价一个案件。而又因为“活法律”的经历和阅历不同，往往对同一事物的看法不同的法律人有不同的看法，正因为如此，司法实践中涉众性非法集资案在认定主从犯关系上也千差万别。

在非法吸收公众存款案中主从犯认定问题上，辩护人认为最高检指导案例64号《杨卫国等人非法吸收公众存款案》对案件的解读，科学、客观、公正。

下面辩护人就通过这个案例再结合本案实际情况发表以下意见：该案中，除杨卫国为主犯外，其他人均认定为从犯，理由是杨卫国直接指挥控制公司业务，调度资金，应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚。而其他被告人是在杨卫国的指示安排下分别协助杨卫国运营管理，资金调度等行为，属在共同犯罪中其次要和辅助作用。其中，法官还对相关从犯是否适用缓刑进行了更加细致的审查，最终对另三名从犯中两名适用缓刑,另一名则因参与搭建运营整个过程及协助开拓全国业务上发挥重要作用不适用缓刑。

之所以我把这个案件和我们这个案件关联起来，这个案件和某阳公司非法集资案具有重合部分，同时对区别部分也有参考意义。重合部分可以和某阳公司对应起来，比如某阳公司负责人对应的是望洲集团的负责人，负责望洲集团全国业务的人对应是某阳公司负责全国业务的人等等。

区别部分在于：李某既不是某阳公司员工，更不某阳公司的高管，他们只是众多经销商的其中一员，都属某阳公司营销的编外人员，他们只是按照甲阳公司设计营销模式被动式营销，

根据刑法176条非法吸收公众存款罪的解释，单位犯前款罪的，对其直接负责主管人员和其他直接责任人员，李某不在公司之列，很难来认定他构成共犯，即使他们所处的地位构成犯罪，也处于犯罪的边缘化地位。

如果我们利用“位序法则”进一步细化，那么，公司主要负责人可能主犯，为第一位序；公司其他人员可能是从犯，为第二位序；第三位序才可能是李某等经销商，我们姑且不去探究追究个别经销商刑事责任的标准是什么？是否存在扩大打击面问题？但从李某地位和作用讲，显然应属“从犯中的从犯”更为准确。

二、关于自首的问题

根据刑法67条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供诉自己的罪行，是自首。实际上包含两部分：自动投案和如实供诉自己的罪行。李某自动投案部分的客观真实，但在如实供诉自己罪行上确实存在不全面的现象。

最高院《关于处理自首和立功具体应用法律解释》第一条第二款，如实供诉自己罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，除如实供诉自己的罪行，还应当供诉所知的同案犯，主犯则应当供诉所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定自首。

通过以上相关规定可以看出，认罪和如实供诉自己的罪行是两个概念，司法实务中有很多案件当事人是没有这个辨别能力的，所以如自首中的“如实供诉自己的罪行”并不包含认罪这个情节，

显然本案中侦查机关办案人员就可能就存在混淆的现象。但李某并没有彻底供述自己王某的罪行，所以辩护人同样认为李某不符合“侦查阶段的全部自首“”。

之所以辩护人提“侦查阶段符合自首”这个一概念，而是相比较于“标准自首”这一概念而言，因为法律和司法解释并未对自首时间界点进行明确规定，也就是说没有明确规定只有在侦查阶段如实供诉自己的罪行才叫自首。

虽然司法实践中一般都以侦查阶段为自首的前提，但从自首制度设立的目的和立法精神来看，只要行为人的行为符合节约司法资源和悔改自新的条件，同样是符合自首制度的立法精神的。

本案中李某在侦查阶段有自动投案的行为且在检察机关和法庭如实供诉自己的罪行，符合部分自首的条件，只是因为在如实供诉的时间点原因而不符合标准的自首。所以辩护人认为李某构成自首，但在量刑少于标准自首。

三、关于涉案金额部分

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额计算。司法实务中，除了扣除亲友，重复投资部分金额外（是否重复投资往往无法精确计算），对非报案的集资人并无扣除。

对于没有报案的投资人的集资金额认定问题在法律界一直存在争议，法院的主流观点从公平公正的角度，从证据角度认为投资人的报案是投资人的关键的证据，没有投资人的报案和言词证据不能证明投资人的真实意思，因此不能简单推定为刑法意义上报案人或叫被害人。

而检察机关考虑到的是如果不一次性认定，担心事后又可能会出现陆续陆续报案或民事纠纷等造成司法资源的浪费或带来新的社会矛盾。可见司法解释的出台是在“两害相权取其轻”情况下作的取舍。

我想表达的意思是在涉案金额的认定问题上除了除了要看涉案总额，还要考虑到实际报案人的人数等综合情况进行考量，而不能简单的以涉案金额来评价行为人的作用大小。

关于本案中审计报告的审计意见部分，辩护人认为总体上讲比较全面客观的反映了李某涉案金额，其中还包括对涉案的10,616,975,40元，因空白信息，无法判断是否重复投资部分也作了客观评价。审计报告的客观性和中立性的前提是所提供资料的完整性，由于受种种原因的限制，有些资料则可能在审计报告结束后才能得到。其中需要说明的是，审计报告显示李某获利200多万元，但根据我们提供相关证明李某实际还损失20多万元。

本案中认定李某来自某公司的收入分两笔，一笔是投资者支出和收入的款项，一笔是主要来自公司的支出和收入款项：投资者部分在审计报告的第13页最后一段，收到等25位投资人款项7、152、379、40元，支付吴投资人5、225、586、00元，收到款项减去支付的款项，李某的收入为192、679、340.主要涉及公司支付给李某支出及其投入公司部分（审计报告第14页）：公司支付部分分三笔款项：何某等4人代表公司打入3,383,062,18元，嫌疑人郑某118,000,00，庄某等4人代表公司打入款项1,753,436,00元。共计收到公司款项：525,449,818元。李某投入公司款项也分三笔：投入某阳等4家关联公司369,494,00，投入何某等代表公司的7人4,162,175,00，投入王某等3人代表公司238,820,00元。共计投入款项：477,048,900元。收入款项525,449,818元减去投入款项477,048,900，李某收入为48,400,918元。从审计报告中可以得出192,679,340元加48,400,918元，共计获利241,080,258元。其中吴某出具的相关证明124,202,000元为之间的民间借贷关系（在李某账户收支情况表第11页），陈某共两笔，其中一笔170200元为正常往来与甲阳公司无关，除提供相关证明外（在李某账户收支情况表第11页）且时间记录是2017年11月分的款项。另外两笔是亲属，刘某实际上是公司的投资者（相关合同证明），某把180多万打入公司，由于某不会操作，其收益由李某代为搭理，通过李某账户共打入刘某1383118.00元（李某流水4-5页）。关于李某入公司账户315000部分，实际上也是李某自己的款项借用父亲的银行卡，对于刘某和李某打入公司部分，公司账户应有相关记录。如果扣除四人款项，李某实际也亏损几十万元。总结：在认定具体涉案金额上应当扣除审计报告空白信息无法查明部分10，616,975,40元，应该扣除某124,202,000元，应该扣除某170200部分。

四、比例原则在个案中适用

“比例原则”在个案中的适用问题，是我个人多年在办案实务中思考。在我执业生涯中我经常为我们的法律同仁的敬业所感动，这里有我们的律师，有我们检察官和法官。我记得晚上十点多接到过深圳市检察院检察官听取辩护人意见的办公室电话；我还记得在某地开庭整整一周，我们的法官没有在庭审期间没喝过一次水的情形。

我常在想，我们这代法律人这么拼，为什么还有些案件尤其是涉众性案件老百姓却感受不到公平和正义？

我想除了有些案件本身很复杂外，其中法律的博大精深和一些制度上的问题，比如案多人少问题等都可能影响我们公正司法的拦路虎。对于上述问题，有些我们能左右，有些我们则左右不了。

比如在一些相对复杂的案件法律适用的问题上，如果我们深刻的理解了“控辩审”制度设立的初衷，当我们控方不再是为了控而控，辩护不再是为了辩而辩，而都是为了追求公平公正，共同协助来协助法庭查明事实，正确的适用法律，那么，我们很多相对复杂的案件也能得到很好的解决。

“比例原则”思维在个案中的适用就是一位法律人在实务中对涉众性犯罪的一个思考和方案。下面我就从犯罪的构成要件主客观相统一入手结合本案来谈什么是“比例原则”。

1、主观比例原则的适用问题：过去我们在认定犯罪时一直强调要坚持主观相统一的原则，随着经济的发展，我们会发现如果严格案主观观相统一的原则，很多案件尤其是涉众性经济类犯罪案件我们是定不了罪的，所以近年来有些学者和司法实践中大量适用客观通说，客观通说的大量适用必然会让人难以信服，法律的威严也会大打折扣。

怎样做到既打击犯罪和维护社会秩序又做到维护法律的公平正义？“主观比例原则”的适用与量刑结合起来无疑很好的平衡这种关系。

本案中，李某作为投资者，公司的运作情况并不了解，且相继介绍亲属子加入，单纯这个角度讲我们就很难在主观上认定李某有犯罪的故意。即使有，我们适用比例原则，主观故意也是微弱的，如果我们进一步量化，这种主观故意估计10%都不到，那么这样一来，我们在主观上只有量刑上给予相应的匹配才能真正实现实质上的公平公正。

2、客观比例原则适用的问题：比如本案中我们在自首问题上实行相对自首的比例原则，在行为人作用方面进一步细化从犯之间的作用，在认定涉案金额问题上，充分考虑立法背后的精神和区存疑部分，而不能简单的以审计报告涉案金额的大小来衡定罪行的大小等。

刚才我从“主客观比例原则”在个案适用问题上作了简单的阐述，“比例原则”的出现就是为了解决当下尤其是涉众性犯罪中存在的机械司法，套用法条的现象，最终实现刑法要求的罪责刑相适应原则。

“比例原则”在涉众性犯罪的适用也符合大众思维和人民思维，我国是人民代表大会制国家，我国的统治阶级是人民的意志的体现，法律的制定和落实最终也是为了人民，所以我个人认为一部好的法律一定和人民的声音是一致的，也可以说大众的思维、人民的思维其实和法律所要表达结果往往是一致的，所谓“公道自在人心”应该就是这个道理。

我想表达的意思本案不仅从法律角度，还是从一个人内心朴素的认知方面，像李某这样属公司以外的经销商即使按照犯罪处理，在处理结果上亦要区别于同类犯罪。