木兰刑事律师,刑事司法应如何平等对待民营企业的思考

改革开放以来，国家开始承认民营经济存在的合法性。加入WTO以来，国家平等对待民营经济和国有经济。

就好比男女平等倡导了这么多年，仍有单位重男轻女，男性在准入和晋升方面有更多机会。平等对待国有、民营，首要的肯定是机会平等。一直以来的现实是，在面对国家的各类补贴、国有矿产资源探矿权采矿权申请方面，国有企业就好比职场的男性，总会有更多潜在的机会和便捷。很多原本符合申请条件的民营企业，为了享受国有企业的现实优势地位，在征得国有企业同意后挂靠国有企业申请国家各类补贴、政策性项目资金或矿权。这和原本一个女性，为了能进入一个歧视女性的机构，女扮男装获取工作机会是一个道理。我们姑且把这种民营企业挂靠国企获取机会的现象，借用著名的木兰女扮男装从军的典故，称之为“木兰式申请”。

在当前司法实践中，不少地方法院对民企挂靠国企申请获取资金或矿产开采权的，按照诈骗罪或贪污罪（在国企领导参与的情况下)定罪量刑。诈骗罪或贪污罪是重罪，木兰式申请获取的数额往往较大，动辄判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

这样的司法现状实际上是一种对民营企业的二次歧视。第一次歧视是国家分配补贴或政策性资金造成的。民营企业在政策层面也能与国企平等竞争，却实际上机会对民营企业和国有企业并非平等分配。民营企业为了应对这种歧视，挂靠国企申请。到了司法机关后，司法人员显然在内心并不认可民企与国企能够机会平等获取国有补贴或项目资金。判民企经营者重罪的潜台词是:如果你们以“真面目”示人，即便符合申请条件、项目也是真实的，仍万不会获取补贴或项目资金。之所以能够获取，核心因素是伪装成了国有企业或国企的分支机构。国家项目这个钱，是优先给国企的。即便条件符合，伪装成国企获取补贴等资金，就是犯罪行为。这是司法上对民营企业在获取国家补贴和各类政策性资金等方面的二次歧视。

直到2018年，最高法再审张文中案，张文中改判无罪从最高法这样的顶层层面改变了之前司法的错误认识。这个案件本身的意义，在笔者看来，是刑事司法领域在中国入世近二十年后，思想上才开始“入世”:头一次正视并发声承认，民营企业与国有企业在获取国家补贴、项目资金等方面机会均等，只要民企本身符合申请条件，挂靠国企获取国家补贴无罪。

我们再回到这个具有历史性意义的案件，回到最高人民法院再审认为不构成犯罪的理由：

“（一）物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格，其以诚通公司下属企业名义申报，并未使负责审批的主管部门产生错误认识”“1.相关政策性文件并未禁止民营企业参与申报国债技改贴息项目，且身为民营企业的物美集团于2002年申报国债技改项目，符合国家当时的国债技改贴息政策。2001年12月，我国正式加入了世界贸易组织，由于国有企业三年改革与脱困目标基本实现，国家调整了国债技改项目的投向和重点，在规定的范围、专题内，进一步明确了对各种所有制企业实行同等待遇，同时将物流配送中心建设、连锁企业信息化建设列入了国债贴息项目予以重点支持。原国家经贸委投资与规划司于2002年2月27日下发的《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》附件《2002年国债技术改造分行业投资重点》，国务院办公厅于2002年9月27日转发的原国务院体改办、原国家经贸委《关于促进连锁经营发展的若干意见》，以及原国家经贸委于2002年10月16日印发执行的《“十五”商品流通行业结构调整规划纲要》等，对此均有明确规定。2002年物美集团申报国债技改项目时，国家对民营企业的政策已发生变化，国债技改贴息政策已有所调整，物美集团所申报的物流项目和信息化项目属于国债技改贴息资金重点支持的项目范围。物美集团作为国内大型流通企业，积极申报以获取国债技改贴息资金对其物流和信息化建设的支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求”。

“2.有证据证实，民营企业当时具有申报国债技改贴息项目的资格。（1）一审期间，辩护人提交的中国新闻网2001年11月16日报道《中国国债技改贴息将对各所有制一视同仁》载明，时任原国家经贸委负责人公开表示，从2002年起，改革国债技改贴息办法，对各种所有制企业均实行同等待遇。（2）证人门某证实，2002年国家没有禁止国债技改贴息资金支持民营流通企业的规定，当时的第七、八、九批国家重点技术改造国债贴息项目中，确实有民营企业得到支持并拿到贴息。（3）辩护人提交的《2003年第二批国债专项资金国家重点技术改造项目投资计划表》和相关企业工商注册登记材料证实，在与物美集团同时获批的企业中，还有数家民营企业获得了国债技改贴息资金。（4）再审期间，证人甘某出具的《关于2002年国债技术改造项目相关情况的说明》证实，从2001年开始，部分民营企业进入国债技改贴息计划；证人黄某1出庭作证称，第八批国债技改贴息对企业的所有制性质没有限制性要求。上述证据足以证实2002年民营企业具有申报国债技改贴息项目的资格”。

近日，最高法推行类案检索制度。张文中案不仅在思想上破除了刑事司法上对民营企业在平等获取政策扶持上的歧视，更是为这类案件提供了一个异常珍贵的类案，像一座灯塔，让那些因木兰式申请遭受或可能遭受牢狱之灾的民营企业家，看见平等保护的光。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法吸收公众存款、骗取贷款罪、侵犯商业秘密、走私罪、涉黑涉恶等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。