顺平刑事律师,李耀辉：复盘一件盗窃、破坏生产经营案

作者|李耀辉

有一幅关于律师辩论的素描:一位端庄的年轻妇女坐在他近旁，她身边有个小男孩正吮着棒棒糖。题目是“如果他不是在攻击孤儿寡母，就是在为孤儿寡母辩护”。可以刺痛一一个律师良知的案件，总会撩拨另一个律师的美德。每一案件都有两个方面，每有一名律师站在错的一方时，都有另一名律师站到对的一面。

——《法的门前》

我与董印河律师共同辩护的保定顺平安某某盗窃案，经过顺平县法院开庭审理，听取控辩双方的意见，认为公诉机关指控安某犯盗窃罪不妥，采纳了辩护人的辩护意见，然而，法院并未宣告安某无罪，而是变更罪名破坏生产经营罪，最终判了被告人安某某犯破坏生产经营罪缓刑。

“

本院认为，根据在案证据予以证实被告人安某未经管道所有人或者管理人同意，公然擅自将土地开发项目安装的灌溉水管拆下，欲挪作他用的行为，没有表现出非法占有的主观目的，且不具备秘密窃取的客观特征，不符合盗窃罪的犯罪构成要件，对辩护人提出的辩护意见予以采纳，公诉机关指控被告人犯盗窃罪不妥。涉案管道属于荒山土地灌溉设备，被告人纠集三人以上公然将其拆除，影响了其承包范围的荒山及周边土地的生产经营活动，以破坏生产经营罪予以追究，更为妥当。

”

我一直坚持认为，关于盗窃罪无罪理由充分（辩词精选43|盗窃罪辩护词），法院通过变更罪名避开无罪判决，殊不知认定破坏生产经营罪更为荒唐。对法院没有直接宣告无罪，或者建议检察院撤回起诉感到遗憾，更为遗憾的是，被告人判了缓刑没有上诉。我一直在构想，二审会发生什么？发回重审？改判无罪？再变回盗窃罪判缓刑？或改判无罪？还是检察机关撤回起诉？

昨天看到一则无罪案例：被告人李光升系辽阳县黄泥洼镇头台子村主任。村高架桥南侧七斗水田地内的电井坏了，李光升提出要将七斗水田地采用自流灌，李光升在未经村两委会研究决定，辽阳市人民政府未做批复，工程尚未验收的情况下，擅自雇人将被害人李某1承包的头台子高速桥南侧水田地的U型水槽拆除，部分U型水槽遭到破坏，被判故意毁坏财物罪，一审判处免于刑事处罚，二审改判无罪。

二审法院改判无罪的主要理由是，从村两委会记录可知，防火工作、工作职务安排及通讯员人选等议题在会后均依会议记录得以落实，修自流灌水渠亦是当天的议题之一，经过村两委集体研究，李光升没有按照会议记录上的程序逐项履行只能说是没有履行完备的程序，不能排除李光升是履职村主任的职务行为，也不能认定李光升有故意毁坏财物的犯罪故意。

我和董律师办理的盗窃案，与上述的无罪案例有相似之处，被告人李光升没有故意毁坏财物的犯罪故意，那么我们的当事人安某某没有盗窃犯罪故意，也没有破坏生产经营的犯罪故意，所以也应当是无罪的。我们办理的盗窃案公诉机关指控主要事实是，顺平县国土局将水管移交给村委会管护，安全忠私自拆除，存放到朋友家中的行为构成盗窃。

辩护人的主要辩护意见：

一、不存在的盗窃对象：自己占有的他人财物不是盗窃罪的对象

如果是自己基于委托关系而占有的他人财物，也不能成为盗窃罪的对象。

安某某对自己承包的荒山上的输水管有占有使用的权利，涉案输水管属于安某某占有的他人财物，故安某某挪用行为不成立盗窃，如果安某某之外的第三人，违反被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，则成立盗窃，因为针对第三人而言，安某某占有的水管系他人占有的财物。

根据安某某与村委会签订的承包合同，安某某的行为也可以看作是基于委托关系而占有涉案输水管道，承包期是50年，在承包期内都具有事实占有关系，国土局开发安某某承包的荒山的目的就是为了完成占补平衡的任务，将荒山开发成耕地，配套机井和输水管道，在安某某的承包关系下，安某某具有事实上的占有，属于合法占有，并无偿使用之，所以只要安某某不据为己有和转移给第三人所有，就不成立盗窃罪。

如果国土局要求恢复原状或者返还，安某某拒不返还的，有可能成立侵占罪，这种可能性在本案中是不存在的，因为派出所找到安某某全忠告知他水管不属于他，安某某全忠就及时恢复原状了。

就本案来讲，安某某将水管从没水的南边井挪到有水的北边井上，并未离开开发项目的荒山上，也是符合顺平县国土局土地开发目的，何罪之有？土地整治项目后期管护工作应当尊重民意，因地制宜，以管促用。

本案既不可能违背被害人意志，也不会背离国土整治的目的

盗窃行为必须违反被害人（占有者）的意志。亦即，不是基于占有这的意志或者违背占有者的意志而转移财物的占有的，才能认定侵害了他人的占有。基于被害人承诺或推定的承诺而转移财物的，不属于窃取。

安某某承包的荒山土壤干旱（李耀辉摄）

本案发展到现在，国土局没有对安某某的行为进行表态，更没有控告，安某某将水管从无水的机井上挪用到有水的机井上，都是为了项目区的生产，从国土整治的目的，从资源的有效利用上，并不会违背国土局的意志，甚至安某某的行为应受奖励，所以本案可以推定是国土局的承诺而转移财物。

根据顺平县人民政府通知精神，需要明确村级集体经济组织为管护主体及应负的责任，保障各项工程设施正常使用。西漠山南边机井不出水这是不争的事实，现在机井已经被填埋，已经完全丧失了机井的使用价值，如果为了保障灌溉水管正常使用，只有卸下来，挪到有水的机井上，发挥其应有的使用价值，发挥其长期效益。因此，从这个角度说，安某某的行为不是有害，而是有益的，应当给予表彰鼓励的，其行为与盗窃无涉。

东安阳村西漠山现场图（李耀辉摄）

二、安某某不具有盗窃罪的犯罪故意

盗窃罪只能由故意构成。盗窃罪的故意内容是，行为人明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。而误认为是自己占有、所有的财物而取回，不成立盗窃罪。进一步说，犯罪故意包括两方面，即认识因素和意志因素，首先从认识因素上讲，安某某就不具有明知涉案水管是他人占有或者所有的，而是误认为是自己所有，有一定支配权力的，并不希望或者放任侵害公私财产的结果发生。

本案中，安某某的确误认为涉案的输水管属于自己所有，主要基于以下理由：

第一，安某某口供称，因为西漠山是我承包的，我感觉水管属于我自己。这与证人安某建证言所称的“安全忠说水管是他的，因为西漠山是他承包的，这些水管都在他承包的山上，所以我也感觉是他的”相印证。

第二，项目开发者宁某某证言称，其曾承诺管道属于安某某所有。即便宁某某无权处分，但安某某有理由相信并接受。这更加强化了安某某认为涉案的输水管道属于自己。

荒山下的输水管一头，长期废弃不用，被盗无人问津

第三，村委会干部，门某虎和安某国都声称，我们认为管子属于安某某个人财产。

第四，证人安某红、刘某军、刘某杰都证实，安某某告诉他们说这些水管属于他，因为西漠山是他承包的，虽然他们是听安某某说的，但这也说明安某某自认为这些水管属于自己所有。

第五，村支书杨某和承包水井的胡云某都搞不清楚涉案水管的真正权属，在这种情况下，安某某误认为是自己的就有了误认的基础和前提。

在本案中，安某某误认为水管属于自己的合理怀疑是无法排除的，按照张明楷教授的观点，行为人误认为财物是自己所有、占有时，就不成立盗窃，即安某某就不具有盗窃的故意。

东安阳村西漠山上荒废的输水管（李耀辉摄）

三、安某某不具有非法占有的目的

成立盗窃罪以非法占有目的为要件。

第一，安某某拆卸输水管道，准备安装到北边机井上加以利用，没有排除所有权人对输水管道占有的意思。不论输水管道所有权归属于国土局还是村委会，他们依然能够利用、处分自己的财物。

第二，本案已经有充分证据证明南边的机井不出水，输水管道一直长期无法使用，安某某的行为不会妨害他人对输水管道的利用，不具有排除意思，所以在根本不会妨害他人利用输水管的场合下，就不具有非法占有目的。

南边机井不出水（李耀辉摄）

第三，安某某的行为没有否认归还的意思。事实已经证明，当派出所找到安某某，告知其管道不是属于个人财物，不能私自拆卸，安某某就立即物归原位，并不具有不予归还的意思。

第四，根据安某某的《荒山承包合同》承包期限是五十年（2000年11月10日至2050年11月10日），涉案的输水管是国土局对安某某承包的荒山进行土地开发时，安装并供该荒山使用的，安某某作为承包人具有长期使用权利，而且不会妨碍真正的所有权人占有、利用的意思，反而是遵照所有权人的意志，即符合土地开发的目的，更为有效充分利用输水管道的价值，也完全符合“谁使用谁管护，谁受益谁负责”的原则。

第五，安某某将水管拆卸，由没有水的井上转移安装到北边有水的井上，目的是为了有效利用，充分发挥水管的使用价值，因为国土局安装水管就是为了安某某全忠承包的荒山利用，所以不会侵害到真正的所有权人对水管利用的可能性。

一审法院变更罪名破坏生产经营罪，未经法庭调查和辩论，剥夺被告人及其辩护人的辩护权，应当属于程序违法行为。

破坏生产经营罪一般要求行为人具有泄愤报复或者其他个人目的，然而被告人安某某不具有类似目的，而其主观目的是想合理利用水管，造福老百姓，也是符合土地整治目的。

被告人安某某没有破坏生产经营的行为和犯罪事实，涉案水管自安装后因机井不出水就无法使用，水管是废弃的，导致荒山无法浇水，完全“靠天吃饭”，不存在破坏的基础。相关部门的不作为才是破坏生产经营，而荒山是安某某承包的，其将水管挪到有水的机井上，不仅不可能破坏生产经营，反而有助于生产经营。