作者：刘玲（刑事律师，北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任，清华大学法律硕士研究生联合导师）

缘 起

几个律师讨论案件，这是一起多人寻衅滋事案，被告人甲不认罪，但是辩护人小吴律师认为罪轻辩护对其更有利。

小吴律师准备在甲不认罪的情况下，为甲做罪轻辩护，理由是“辩护律师有独立辩护权，”“我这是为了他好。”

那么，小吴律师能否违背被告人意愿进行独立辩护？

律师独立辩护，独立于谁？

律师独立辩护有无限制？

独立辩护与忠诚义务如何平衡？

我们刑事律师对“独立辩护”都不陌生，有时会运用独立辩护为当事人争取最大利益，比如，当被告人认罪时，辩护人为其做无罪辩护。但是，由于我们对独立辩护的原理、渊源缺少系统研究，很多人在认识上有盲区，导致在实务操作上常常产生分歧。

一、什么是独立辩护？

独立辩护一般是指辩护人特别是辩护律师，本着自己对事实和证据的了解和对法律的理解进行辩护，不受国家机关、社会组织和个人的干涉。

刑事辩护和民商事代理不同，最大差异是，民商代理不得违背委托人意志和意愿，起到的是“传声筒”作用。刑事辩护则不然，辩护人具有独立地位，可以根据事实和法律独立提出与被告人不一致的辩护意见。

辩护人维护当事人诉讼权益同时，还要担负一定的社会功能：在个案中作为制约力量与代表公权力的控方进行对抗从而帮助实现司法公正。

在一些国家，律师独立辩护被作为一项刑事诉讼制度运行。

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比如，德国律师在技术性问题上享有独自决定权，具有一定的独立性，类似司法的“辅佐人”，对国家承担一种间接职业义务。

日本刑事诉讼法第41条规定：“辩护人，只有在本法有特别规定的情况下，才可以独立进行诉讼行为。”

美国律师协会《职业行为示范规则》规定，“律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定，应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。在刑事案件中，委托人就进行何种答辩、是否放弃陪审团审判以及委托人是否作证等事项同律师磋商后所作出的决定，律师应当遵守。”

通常认为，我国刑事诉讼法第37条和律师法第3条确立了律师独立辩护地位。全国律协《律师办理刑事案件规范》第5条对独立辩护规定更为明确：

“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。……律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

二、独立辩护，独立于谁？

美国法官皮尔斯（Pearce）在判例中曾指出：“辩护律师的独立性对于维护司法的尊严、确保司法的高效运转以及阐明事实至关重要。”

辩护是一种防御行为，法律创设辩护人这个法律角色，就是让辩护人和被告人组成防御一方，与控方进行法秩序下的和平对抗。

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法律赋予辩护人独立辩护权，目的是为辩护人的辩护排除外界干扰，独立履行辩护职责。机关、团体、组织、他人均不应对辩护人的辩护活动预先加以干预，以免使辩护工作受到干扰，使辩护人有后顾之忧而在法庭上不能畅所欲言。否则，辩护人的存在就成了不具有实质意义的摆设，远离了法律的创设初衷。

辩护人的独立辩护有两个层次，一是独立于机关、团体、组织、他人；二是独立于当事人（犯罪嫌疑人或被告人）。

我们律师对后者比较熟悉，而对前者思考不多，以至于遇到突发状况，一时找不到依据，不能从容应对。

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例如，支付律师费的近亲属与被告人意见相左，律师听谁的？嫌疑人的工作单位找辩护律师，请他劝说嫌疑人认罪认罚，律师能否答应？开庭前有机关让律师在被告人不认罪的情况下做罪轻辩护，怎么办？有机关找到律所，让其解除和被告人的委托协议，怎么办？……

这些问题，实质都一样，均为机关、组织、个人干涉律师的独立辩护，侵犯了律师独立辩护权。对此，我们可以独立辩护权进行拒绝，还可用更直白地说：“我是当事人的辩护人，与你何干！”

三、独立辩护的边界

只要有合作，必定有分歧。被告人和辩护人在辩护目标上可能产生分歧，例如是做无罪辩护还是罪轻辩护。也可能在辩护方法、手段上产生分歧，例如，是否申请排除非法证据，要不要申请精神病鉴定。

合作伙伴产生分歧怎么办？谁主谁从？

先考察权利来源。被告人的辩护权系本原权利，辩护人的辩护权是由被告人的辩护权引出的权利，为派生权利。派生权利是为了落实和增设本原权利而设，当然不能无益反而损害本原权利，这是派生权利行使原则。所以，辩护人不能损害被告人的诉讼权利和其他合法利益。

再讲忠诚义务。很多律所挂着牌匾“受人之托，忠人之事”，强调律师的忠诚义务。维系律师行业的基石有两块，一是当事人对律师的信任，二是律师对当事人的忠诚。达玛什卡在《司法和国家权力的多种面孔》中指出：“律师必须按照当事人界定的方式去积极促进当事人的利益。”

再说诉讼结果。所有案件，被告人都是诉讼结果的直接承受者。辩护人若有失误，结果也由被告人买单。基于此，律师行业协会则通过法律、规范、指引等对律师执业进行严格约束。在美国，律师如果怠于履行辩护责任，被告人则以无效辩护为由寻求司法救济。

由此可知，律师的独立辩护要遵循三项原则：

一是有利于当事人，二是遵守忠诚义务，三是遵守律师职业规范。这也是律师独立辩护的边界。

四、独立辩护的实务操作

实务中，我们一般区分辩护目标和辩护手段。

在辩护目标上，做无罪辩护还是罪轻辩护，辩护律师和当事人会产生分歧。怎么办？如果被告人不认罪，辩护人只能做无罪辩护。否则，辩护人就成了“第二公诉人”，直接侵犯当事人利益。

本文开头小吴律师的做法就是错误的。如果被告人不认罪，辩护人认为有罪，双方可以商定辩护人仅就事实和证据发表意见，如果不能达成一致，可以解除委托协议。

如果被告人认罪，辩护律师可以做罪轻辩护，也可以做无罪辩护。后者就是我们常说的“骑墙”式辩护策略。即，法庭上，被告人认罪，辩护律师进行无罪辩护。这种“骑墙”式策略的益处是，被告人以认罪换得从轻处罚，法庭不因辩护律师的无罪意见而否定被告人的认罪。

另外，还有一种两位辩护人“联手”策略。

即，在被告人认罪情况下，一位辩护人做无罪辩护，另一位配合被告人做罪轻辩护。有学者认为这样做分散了辩方力量，说服力大打折扣。不过，考虑到我国庭审不区分定罪和量刑程序，辩护人只有一次辩护机会，这种“花开两朵各表一枝”的方法，可以将辩护意见悉数展示给法庭，给法庭两个选择机会，有利于被告人。

在辩护手段上，很多国家都给辩护人自主抉择的空间，方便律师发挥专业优势和作用。不过律师常常苦恼与此，自己绞尽脑汁想出的锦囊妙计不被当事人接纳。

美国曾有一个让律师很郁闷的案例，被告人Kaczynski利用邮件向多位科学家发送炸弹而被指控杀人罪，辩护律师建议以精神障碍为辩护理由，但是，Kaczynski拒绝，认为这是对他人格的侮辱，最后被判死刑。此案引发争议，争论核心是律师应遵从当事人的意志，还是坚持“为了他好”？占据专业优势地位的律师，怎么平衡当事人的自主权和律师独立辩护权？

达玛什卡认为“律师应当作为当事人的坚定维护者”。罗伯特·戈登在其专著《律师独立论——律师独立于当事人》中指出：“尽管律师所提供的服务和技能可以有偿，但他们的人格和政治信念则不然……因为，律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成分。”两人所说都有道理，只是角度不同。

对于律师独立辩护这个问题，仍然需要进行深度研究。在实操层面，我们辩护律师只能在尊重当事人意志和律师独立辩护权之间小心翼翼地寻找平衡点。这是辩护中最棘手难题，也是对律师智慧的最大考验。