干货:滁州有名刑事再审律师,监督申请书与抗诉申请书的区别

都是“挂靠”惹的祸

建筑公司违法出借资质，却没想到招来千万债务，公司差点倒闭，法定代表人还身陷囹圄——

安徽省检察院检察官认真听取申请监督人对于监督事项的意见。

因违法出借资质，安徽省滁州市某建筑安装公司（下称甲公司）摊上一桩借贷纠纷官司，这事儿不仅导致公司差点倒闭，而且原法定代表人钟明还差点被追究刑事责任。

该案经安徽省检察院抗诉，公司终于从借贷纠纷案中“解了套”，但教训亦十分惨痛。

挂靠“招来”债务

2012年4月，想要投标滁州市凤阳县府城镇的一项工程的时方、金建民、金建国三人商议，以时方名义，借用甲公司的资质拿下该项目，每人各占三分之一股份。而项目中标后，金建民、金建国将股份转让给时方，后退出合伙，但约定帮助时方协调资金，资金按2.1%的月利率支付。

2012年9月，时方与甲公司签订了一份《内部承包工程施工合同》，约定甲公司将上述工程发包给项目承包人时方施工。之后，时方组建工程项目部进行施工，金建民负责筹措资金。2012年8月至2014年5月，时方向金建民借款本金合计1135万元。2013年10月之前（此前借款合计850万元），时方均按时支付利息，但之后，时方未再支付利息，也未归还本金。

2016年2月，金建民向凤阳县法院提起诉讼，要求甲公司与时方共同偿还借款本金及利息。不久后，凤阳县法院作出一审判决，对时方与金建民形成借贷关系及1135万元借款本金数额予以认定，判决甲公司与时方共同返还金建民借款本金1135万元并支付相应利息。甲公司不服提出上诉。

面临倒闭风险

2017年2月，滁州市中院经审理认为，甲公司未能提供有效证据证明金建民与时方恶意串通损害其利益，应对其工程项目部的行为承担责任，驳回上诉，维持原判。二审判决后，金建民向法院申请强制执行，法院查封了甲公司账户，并从该公司其他在建工程账户上划扣1000多万元。其后，甲公司向安徽省高级法院申请再审被驳回。该公司仍不服，向滁州市检察院申请监督。滁州市检察院审查后认为，法院二审判决适用法律确有错误，提请安徽省检察院抗诉。

而此时，甲公司法定代表人钟明正因拒不执行判决裁定罪受到刑事追究，公司更换了法定代表人。

安徽省检察院第六检察部副主任张克德在审查该案时了解到，甲公司正常经营无法开展，面临着倒闭的风险。

“本案原审判决是否正确，不仅涉及甲公司的生死存亡问题，而且事关其原法定代表人钟明能否被定罪处罚问题，因此对该案的处理必须做到精准。”张克德说。

案件办理过程中，检察官一方面前往案发地向该案执行法院了解执行情况，向钟明涉嫌拒不执行判决裁定罪一案的承办检察官了解刑事案件办理进展情况。

另一方面，检察院也主持召开公开听证会和专家论证会，对于原审判决是否错误、错在何处、检察机关的抗诉点在哪里等进行沟通。此后，张克德又将此案提交检察官联席会议进行充分讨论，最终认为，二审民事判决适用法律确有错误。

采纳抗诉意见

2019年5月30日，安徽省检察院向安徽省高级法院提出抗诉。抗诉理由围绕甲公司是否应承担还款责任这一争议焦点展开。

安徽省检察院认为，时方并非甲公司职工，其系借用该公司资质承包工程，向金建民借款的行为不是职务行为。时方是以个人名义借款，后补盖的项目部印章系其私刻，甲公司对其借款并不知情，不构成共同借款。金建民出借款项前明知时方系挂靠经营，也明知借款人是时方个人，在时方不能偿还借款后要求时方在借条上补盖项目部印章，意图将债务转嫁给甲公司，金建民不符合表见代理中善意第三人的条件，时方的借款行为不构成表见代理。

安徽省检察院提出抗诉后，安徽省高级法院亦裁定提审此案。得知检察机关已就此案民事判决提出抗诉后，2019年7月19日，凤阳县法院对钟明取保候审。

2020年3月30日，安徽省高级法院作出判决，采纳检察机关的抗诉意见，纠正原审错误判决，并驳回金建民的其他诉讼请求。

基于安徽省高级法院的上述判决，办理钟明拒不执行判决裁定一案的凤阳县检察院决定撤回起诉。5月15日，凤阳县法院解除对钟明的取保候审，并裁定准许检察机关撤诉。6月5日，凤阳县检察院以钟明不构成犯罪为由，作出不起诉决定。

在此期间，甲公司向法院申请执行回转。凤阳县法院裁定金建民返还甲公司1075万余元及孳息。

（文中涉案当事人均为化名）

采访后记

审查“挂靠”案三点建议

“挂靠经营过程中，实际施工人不可避免地会对外借款、赊购建筑材料、租赁设备等，一旦实际施工人不能履行付款义务时，第三人往往就想方设法让出借资质的建筑施工企业承担责任。”安徽省检察院第六检察部检察官助理魏少敏称，在司法实践中，法院一般都会判决建筑施工企业承担责任，一些建筑企业特别是民营企业，因被判承担巨额债务而陷入困境，甚至面临着倒闭。

魏少敏称，建筑施工企业出借资质的行为，当然应受到行政处罚，并且应通过加强行政监管力度等方式解决，不能因其行为的行政违法性就判决其承担不应由其承担的民事责任。

记者了解到，工程建设中都会成立工程项目部，由工程项目部组织施工。为此，张克德从检察机关如何审查判断的角度提出了自己的建议。

首先，要注意审查项目部负责人的行为是否属于职务行为。这要从项目部负责人与建筑施工企业是否具有劳动关系，比如是否签订了劳动合同、支付工资、缴纳社保等方面进行判断。

其次，要注意审查项目部负责人、经办人的行为是否构成表见代理。这要从签订借款等相关合同时，第三人（债权人）是否有理由相信项目部负责人的行为能够代表建筑施工企业、项目部经办人的行为能够代表项目部等来判断。如果有理由相信，则第三人属于善意的第三人；否则，第三人就不属于善意第三人，项目部负责人、经办人等行为人的行为也自然就不构成表见代理。

第三，要注意审查建筑施工企业是否为共同行为主体。这要从交易行为发生时，是否有证据表明建筑施工企业与项目部负责人是共同的合同主体来判断。“不过，在借用资质纠纷案件中，能够将建筑施工企业认定为共同主体的不多，更多的是认定为表见代理。”

“检察机关提出监督意见后，要注意跟踪法院审理情况，通过出席再审法庭、与审判人员进行联系沟通、列席审判委员会等途径，充分阐述检察机关意见，以提升监督效果。”张克德介绍。

据了解，这起借贷纠纷抗诉案再审开庭时，出庭检察人员认真听取法庭调查和法庭辩论，进一步全面掌握了案件情况。在安徽省高级法院审判委员会（民商事专业委员会）讨论该案时，安徽省检察院副检察长李卫东带领承办检察官列席，并根据此前庭审情况、合议庭汇报情况发表了补充意见，为法院最终采纳抗诉意见奠定了基础。

股权变更后的追偿案

股权历经两次转让后，因一起合同纠纷，带出一起扑朔迷离的追偿案。实际执行不到20万，原始股东却被追偿200万，到底有什么蹊跷？

案件有所突破，许宗山、方莉夫妇握手感谢河南省郑州市金水区检察院检察官。

股权转让不久

债主追上门

2008年7月，河南省郑州市金水区的许宗山、方莉夫妇将二人所有的郑州兆基贸易有限公司（下称兆基公司）股份转让给了张永发。双方签订的《股权转让协议》中约定：许宗山、方莉将兆基公司的全部股权及有关证照、公司所有印章及银行账户一并转让给张永发，转让价格为15万元；协议自双方签字之日起生效，协议生效前兆基公司的所有债权、债务、对外担保民事责任及此后出现的因以前原因引起的民事责任，均由许宗山、方莉负责，并承担责任和税费等。协议签订当日，双方在郑州市工商行政管理局办理了股东变更登记。

没想到，股权转让协议签订3个多月后，山东海化公司因买卖合同纠纷将兆基公司起诉至山东省青州市法院。法院查明，海化公司与兆基公司于2004年7月7日签订煤炭购销合同，后兆基公司未履行该合同主要交付义务。2008年11月26日，法院判决解除二者之间的买卖合同，兆基公司返还海化公司预付货款174万元，并自2006年10月24日起，按中国人民银行同期贷款利率标准向海化公司支付利息，合计达200万元。兆基公司一直未履行判决。

2010年4月，金水区法院接受青州市法院的执行委托后，向兆基公司发出执行通知，但该公司未予履行。同年7月26日，金水区法院裁定冻结、扣划兆基公司银行存款200万元。

被追偿200万

原始股东连连败诉

但此时，受影响的人并不是张永发。原来，在法院发出执行通知前，2010年1月20日，张永发已将股权分别转让给了另外两个人——党飞、徐风。

刚接手公司没多久的党飞、徐风也没想到，突然就被法院裁定执行200万元。他们找到张永发，认为他应该赔偿二人的经济损失。

2010年9月20日，张永发与党飞、徐风协商后达成赔偿协议。张永发声称，通过转让到期债权（两年房子承租权共计36万元），公司3辆车折抵，以及现金赔付，将200万元债务还清。

不过张永发认为，这是许宗山、方莉夫妇经营兆基公司期间的债务引发的，依照双方之间的协议，可以向二人追偿。2010年11月16日，张永发将许宗山、方莉起诉至金水区法院。

金水区法院审理后认为，兆基公司与海化公司之间因煤炭购销合同形成的债务，发生原告与二被告签订《股权转让协议》之前，依照协议规定，应由许宗山、方莉夫妇承担，遂判决二人赔偿张永发损失200万元。

许宗山、方莉夫妇不服判决，上诉至郑州市中院被驳回。向河南省高院提出再审申请后，该院于2014年4月5日作出裁定，指令郑州市中院再审本案，再审期间中止原判决的执行。郑州市中院将该案发回金水区法院重审。2017年9月30日，金水区法院作出再审判决，维持原判。

检察官证伪并不存在的追偿权

带着满腹疑云，许宗山、方莉夫妇走进了金水区检察院，以原审判决认定基本事实和适用法律错误为由，申请法律监督。

金水区检察院受理后，主办检察官曹普卿对该案进行审查后认为，张永发向许宗山、方莉行使追偿权，是因为徐风、党飞在该公司被强制执行后向张永发主张赔偿责任所引起。

检察官调查发现，金水区法院虽然裁定冻结、扣划兆基公司200万元的银行存款，但在作出终结本次执行程序前，实际扣划的执行款只有19.79万元。此后，直至海化公司被工商行政管理机关核准注销，该执行案件并未恢复执行，嗣后被执行人也未主动继续履行。而且，金水区法院出具的《河南省统一财务收款收据》也能佐证只执行了19.79万元。另外，郑州市中院再审该案时，党飞接受询问时也明确认可，该公司最终被执行的财产数额“不到20万元”。据此，检察官认为，金水区法院认定徐风、党飞的损失为200万元与事实不符。

更关键的问题是，张永发对方莉、许宗山享有追偿权？检察机关经过充分研究后认为，张永发并不享有这个追偿权。

据曹普卿向记者解释，根据公司法，在有限责任公司中，公司和股东是相互独立的，公司受了损失，是公司承担责任，用公司的资产去赔偿。

公司受到损失后，能不能向张永发主张责任呢？曹普卿说，“从法律上来讲，必须满足两个条件之一。第一是公司章程里有规定，公司出现某种情况，股东需要承担责任，但兆基公司的章程里是没有这项规定的。”

“第二，张永发跟后手股东之间有特别协议，公司发生损失后，上一任股东需要承担责任，但二者之间没有这种协议。”曹普卿介绍，“从本案中双方举证质证情况来看，张永发与徐风、党飞在转让公司的股份，除在工商行政管理机关备案登记的转让协议外，并无类似于张永发与方莉、许宗山之间的风险负担的协议，张永发在庭审中也明确认可这一事实。”

“在这两种情况都不存在的情况下，张永发本身就没必要对后手股东进行赔偿，即便他自愿承担了赔偿责任，那也不是他的法定责任，他向方莉夫妇追偿也不应受到法律的支持。”曹普卿说。

据此，检察机关认为，金水区法院再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，并且适用法律存在错误，实体处理确有不当。2019年11月12日，金水区检察院将该案提请郑州市检察院抗诉。

2020年7月13日，郑州市中院经再审认定，张永发的诉讼请求证据不足，没有充分的事实和法律依据，依法不予支持。检察机关的抗诉意见及申诉人的申诉理由成立，予以支持。据此作出终审判决，撤销金水区法院所作再审判决，驳回张永发的诉讼请求。

至此，这起长达八年之久的股权转让纠纷终于尘埃落定。

（文中涉案当事人均为化名）

（检察日报 作者：吴贻伙 刘立新 朱国涛）