科普了解一下延庆刑事纠纷律师,北大教授江颖

在本次课程中，江教授结合案例讲授了阶层体系以及阶层体系和刑事辩护的关系。讲解了什么是阶层体系的体系性、逻辑性和精密化，强调了客观判断要先于主观判断，形式判断要先于实质判断。同时，他还从阶层体系的精细化角度，对阶层体系中的客观归责理论、被害人自陷风险理论、违法性认识理论和期待可能性理论进行了介绍，并运用上述理论对热门案例进行了分析，并提出了新的辩护角度。

以下内容根据课程实录整理：

课程伊始，为更好的理解阶层体系与刑事辩护的关系，江老师先与大家探讨了三个问题，分别是：刑法理论是否有用、实体辩护是否有用和阶层体系是否有用。

首先是实体辩护是否有用的问题。江教授表示，近些年来，随着刑事程序法、刑事诉讼法的改革，程序性辩护已成为刑事辩护中极其重要的一个部分。但这并不是说，实体辩护不再重要。实际上，实体辩护在很多时候、很大程度上能够发挥釜底抽薪的作用。就实体辩护而言，它的重心在于讨论或研究犯罪嫌疑人、被告人到底有罪还是无罪，是此罪还是彼罪，以及在有罪的情况下，刑罚的轻重。

其次是刑法理论是否有用的问题。江教授表示，刑法理论对刑事辩护显然是有用的，但关键在于什么样的刑法理论有用。在刑法理论里，犯罪论体系或犯罪构成理论被称为皇冠上的明珠、宝石，它是刑法理论里最核心的技术和最核心的理论，其核心功能在于帮助我们去判断一个行为到底是否构成犯罪。

最后是阶层体系是否有用的问题。江教授指出，近10年来，司法界在应当维持传统四要件犯罪构成理论，还是应当采取所谓的三阶层犯罪论体系之间争论不休。同时也在争论过程中产生了三阶层体系到底是一个理论体系还是一个可以被用作处理具体案件的实用性体系的问题。江教授表示，他个人赞成采用三阶层体系，因为三阶层体系具有相当高的实用性和适应性，能够很好的帮助我们进行刑事辩护。

一、阶层体系是什么？

阶层体系是把一个犯罪的成立分为几个阶层或几个步骤，像走楼梯一样，按照一定的规则分步骤来判断犯罪是否成立。目前看，该体系可以分为三个阶层，一是构成要件符合性，二是违法行为，三是罪责。

在阶层体系里，判断一个行为到底是否构成犯罪，首先要判断的是这个行为的构成要件符合性。看这个行为到底是否符合刑法分则所规定的某一个犯罪的构成要件或刑法分则所规定的一个罪名的罪状。在运用阶层体系对某个行为是否构成犯罪进行判断时，要注意构成要件可以分为客观的构成要件和主观的构成要件。其中，客观的构成要件包括行为主体、行为客体、结果、因果关系和客观规则，以及客观的附随形状等客观构成要件要素。而主观的构成要件主要指故意和过失以及某些特殊的主观构成要素，要根据刑法的规定以及一个特定案件里的案件事实来逐一判断。

江教授指出，需要注意的是，在阶层体系之下，判断一个行为符合某一犯罪的构成要件时，并不能马上得出这个行为就一定构成犯罪的结论。同时还要判断这个行为到底是不是一个违法性行为。

他表示，违法性阶层的判断和构成要件符合性的判断有所不同，构成要件符合性是一种复合性的判断、积极判断，需要根据机制去判断。而违法性层面的判断则更多的是一种消极判断，通常会从消极层面判断这个行为是否具备正当防卫、紧急避险等法定的正当化事由。在罪责层面的判断，主要是判断行为人是否存在缺乏责任能力、禁止错误、缺乏期待可能性等罪责排除事由。

随后，江教授以登泰山为例，对阶层化体系进行了生动的比喻。他表示，阶层体系就像登泰山一样，如果将有罪比作泰山顶的话，要想得出行为人构成犯罪这样的结论，就需要拾级而上，走完所有的阶梯，才能最终到达山顶。

二、阶层体系的支柱

江教授表示，在上述三个阶层里，常常把符合构成要件，并且具备违法性的行为称之为不法，与不法相对的是罪责。实践中，有人将阶层体系叫做三阶层体系，有人则称阶层体系的两大支柱是不法跟罪责。

三、阶层体系与刑事辩护的关系

阶层体系与刑事辩护具有非常强烈的内在关系。同时，阶层体系具有一种强烈的出罪思维，这种强烈的出罪思维和刑事辩护的思维、逻辑是一脉相承的，因为刑事辩护坚持的也是一种出罪思维。

江教授表示，传统的四要件犯罪构成理论是具有一定程度的入罪思维，更多的时候是在论证，论证一个行为构成犯罪需要哪些要件，而阶层体系采取的是排除法，采取的是出罪思维。事实上，阶层体系对于刑事辩护的帮助，主要体现在三个方面，第一，阶层体系具有极强的体系性。第二，阶层体系具有很强的逻辑性。第三，阶层体系是一套非常精密的理论。

（一）阶层体系的体系性

阶层体系的体系性集中体现在它将几乎所有犯罪成立的重要要件或要素都合理的安排在了一个结构之下。可以看到的是，在阶层体系里，每一个关于犯罪成立的重要要素、要件都有自己的位置，这个位置在理论上叫做体系性位置。

江教授表示，之所以要特别强调刑事辩护的体系性，是因为很多刑事辩护意见里面存在体系性不强的问题，尤其在比较疑难复杂的案件里，体系性严重不足。他强调，法律人必须要有体系性思维，无论是一罪还是数罪，都必须要能够把案件中的每一个要件合理的安排在辩护意见中。他指出，阶层体系能够为法律人提供一个很好的指引和资源，它能够帮助律师提高辩护意见的水准。

随后，他以“赵春华非法持有枪支案”为例，讲述了如何从体系性的角度进行辩护。他表示，如果运用阶层体系来对此案进行辩护的话，那就需要从构成要件符合性、违法性和罪责这三个层面来加以分析。

第一个层面是构成要件符合性。首先要看赵春华的行为是否符合持有枪支罪的客观构成要件。在撰写辩护意见时，首先要否定赵春华的行为符合非法持有枪支罪的客观构成要件。需要注意的是，非法持有枪支罪的客观构成要件有非法、持有、枪支，还有罪量要素的枪支数量。

在该案中，法院认定赵春华所持有的气枪属于枪支的依据是2010年公安部所印发的关于枪支认定的内部规定。江教授提醒，这时候就需要辩护律师通过援引枪支管理法第46条的规定来驳斥、说服法院所采用的内部规定是错误的。因为法律之间存在上位法和下位法的位阶关系，当内部规定和它的上位法发生冲突时，处于下位的工作规定是无效的。

在枪支管理法第46条规定中，关于枪支的法定定义有两个构成要件，一是形式要件，强调枪支必须是以火药或压缩气体为动力，而且是利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质。二是实质核心要件，必须要达到足以致人伤亡或者丧失知觉的程度。但本案中，赵春华所持有的用来打气球的气枪显然是不具有实质核心要件中所表述的杀伤力的。因此，律师在厘清这些内容后，就要在辩护意见中进行展示，明确表示赵春华不具备非法持有枪支罪的客观的构成要件。

在分析了客观构成要件，再看主观构成要件，也就是说行为人赵春华是否具备持非法持有枪支罪的故意，是否能认识到他所持有的、用来射气球的气枪是刑法意义上的枪支。在对这个问题进行分析时，江教授特别强调了关键构成要件的分类，即描述性构成要素和规范性构成要素。其中，描述性构成要素是指不需要法官进行价值判断，就能够进行评判的构成要件要素。而规范性构成要件要素就需要法官借助相关的社会规范、法律规范，甚至是文化价值观进行判断。在该案中，赵春华所处的社会群体或社会阶层是没有办法认识到他所持有的气枪就是刑法意义上的枪支，所以辩护律师也应当否定赵春华具有非法持有枪支罪的故意。

通过上述构成要件符合性分析可以发现，赵春华不具备非法持有枪支罪的客观构成要件和主观构成要件。

然后是第二个层面违法性的分析。在本案中，行为人赵春华不涉及正当防卫、紧急避险，以及向被害人同意等正当化事由。但依然可以在刑事辩护里，对赵春华是否具有违法性认识继续予以分析，可以在辩护意见里从行为人违法性认识的角度来进行分析。

之后是第三个层面罪责的分析。江教授表示，即便行为人的行为符合非法持有枪支罪的构成要件，也具备合法性。但由于他根本不可能认识到自己所持有气枪的行为是一个被法律所禁止的行为，因而不具备罪责，故而无罪。

最后，江教授表示，通过对案例的分析可以清晰的看到，阶层体系能够帮助法律人来整理刑事辩护意见。如果法律人能够按照阶层体系的思维来撰写刑事辩护意见，那刑事辩护意见的质量会大大提高。

（二）阶层体系的逻辑性

在对阶层体系的逻辑性进行讲解时，江教授借用美国著名大法官霍姆斯的名言——法律的生命在于经验，而不在于逻辑。对经验和逻辑之间的关系进行了分析，他表示，经验的确重要，但不讲逻辑只说经验是对法律本质的一种错误理解。

之后，江教授从两个方面对阶层体系的逻辑性对刑事辩护的帮助展开了分析。

第一个方面是客观判断先于主观判断。在司法实践中，律师在为被告人辩护时，时有先不分析客观构成要件，而将主观要件置前的问题。江教授表示，这是一种不讲逻辑的辩护策略，因为如果将主观判断先于客观判断，会在某种程度上架空客观判断，也就是所谓的主观建构客观。也就是说，当你主观上已经确定一个行为人具备了诈骗的故意时，之后再对他进行客观判断时，就一定会把行为人的行为判断为诈骗行为。实际上，主观建构客观是造成很多冤假错案的一个根源。

江教授强调，在阶层体系之下，客观判断一定要先于主观判断。因为客观要件或客观事实是能看得见摸得着的，而主观要件是看不见摸不着的，通常需要通过对客观要件的判断去推导主观判断。

第二个方面是形式判断先于实质判断。江教授表示，有些法律人在进行辩护时，喜欢说当事人的行为不具有社会危害性，所以不构成犯罪。其实这就是一种实质判断。他提示，在进行犯罪的判断时，要先做形式判断，如果形式判断就已经能够得出犯罪嫌疑人或被告人不构成犯罪的结论，那对于刑事辩护来说是非常有利的一件事情。如果先进行实质判断，后进行形式判断，那同样也会产生实质判断架空形式判断，最终摧毁罪刑法定原则的问题。

之后，江教授通过“成俊彬等诈骗案”讲解了客观判断先于主观判断的重要性。通过“反向刷单案”强调了为什么形式判断一定要先于实质判断。

（三）阶层体系的精密化

在对阶层体系的精密化进行讲解时，江教授分享了四个阶层体系的精细化理论，这四个理论分别是：客观归责、被害人自陷风险、违法性认识错误和期待可能性。

1、客观归责

客观归责是在传统的事实因果关系的基础之上，对于行为和结果之间的关系进行规范性判断的一种理论。随后，他通过“穆志祥过失致人死亡案”对该理论进行了分析。

在该案例中，被告人穆志祥驾驶欠费改装后的农用三轮车载客，途经某路段时，为躲避交通检查改变行驶路线，并停于村民李学明住宅附近，乘客下车时因车顶碰触李学明所接电线接头的裸露处导致带电，致其中一人死亡。现场勘验表明，导致被害人死亡的主要原因是穆志祥违规加高车辆和李学明所接火线未达到电力法规定高度。后法院经审理认为：被告人穆志祥的行为虽然造成了他人死亡的结果，但既不是出于故意也不存在过失，而是由于不能预见的原因引起的，属意外事件，不构成犯罪。

江教授表示，虽然法院从主观方面否定了行为人具有犯罪故意或者犯罪过失，作出本案为意外事件的结论。但从阶层体系的角度来看，这样的裁判结论是存在一定缺陷的。他表示，作为辩护律师，应该坚持先客观判断后主观判断的顺序。先通过客观的构成要件和主观的构成要件去分析行为人的行为是否符合过失致人死亡罪的构成要件。然后要去判断行为人的违规行为和被害人的死亡之间是否具有因果关系，进行客观归责的规范判断。他强调，在进行因果关系判断时，要注意规范的保护目的。在本案中，从规范的保护目的来看，行为人私自改装车辆高度的行为和被害人的死亡结果之间没有必然联系，虽然行为人违规改装车辆高度，确实增加了车辆行驶的不安全系数，制造了法不容许的风险。

2、被害人自陷风险

被害人自陷风险是指被害人明知与他人一起从事某种行为，具有造成侵害本人法益的高度危险，但仍然决定冒险，结果造成法律侵害结果出现。这种情况下，理论上认为不应当归责于他人。随后，江教授通过“钟平过失致人死亡案”对被害人自陷风险进行了讲解。

在该案例中，被告人钟平与龙丽娟于冬天自驾到延庆县境内官厅水库去游玩。为近距离观看野鸭子，被告人钟平在查看冰面之后，认为可以驾车穿越，并随之行动，但行驶至河岔中心时，冰面破裂，汽车落入水中，被告人钟平弃车逃离，浮出水面后未采取抢救措施亦未报案，悄然返回北京。五年后，当地渔民发现该车及死者龙丽娟；被告人钟平于同年被查获。经过法院审理，判决钟平的行为构成过失致人死亡罪，但死者龙丽娟也需承担40％的民事责任。

江教授表示，案件中的行为人钟平确实具有致人死亡的主观要件，即过失。但本案中也存在被害人自陷风险，因为本案的被害人是完全民事行为能力人，对危险的存在应当预见，但被害人仍然与被告人一起穿越冰面，最终导致溺亡。这种情况下，不应当将其死亡的结果归责给被告人。

3、违法性认识错误

违法性认识错误是指行为人对其在客观上符合构成要件的行为事实本身认识正确，但在对该行为违反法律的性质认识错误，具体包括不知法律和误解法律两种情形。

江教授表示，国家为了行政管理的需要，设立了很多的法定犯，所以有很多的法律法规，但由于法律本身的复杂性，不说普通公民，即便是专业人士，也有可能存在无法判断某一个行为是否是法律所禁止行为的情形。如兰草案、鹦鹉案等，都是涉及到行为人是否具有违法性认识的问题。所以在司法实践中，必要的时候，可以运用相关的违法性认识错误的理论进行辩护。随后，他以“郑某骗购外汇案”为例，分享了如何运用违法性认识错误进行辩护。

4、期待可能性

江教授指出，实践中存在律师滥用期待可能性理论的现象。也就是说，有些律师没有认真仔细的做客观的构成要件、主观的构成要件、违法性层面和罪责层面的其他要素分析，就直接宽泛的使用期待可能性理论。

在对期待可能性的理解上，江教授以于欢案为例与大家进行了探讨。他表示，如果用阶层体系对于欢案进行分析，那首先需要要分析于欢的行为是否符合故意伤害罪的构成要件。其次是进行违法性层面的分析，判断他的行为究竟是正当防卫还是防卫过当。然后是判断行为人的行为是否具备罪责。但就本案而言，更重要的、更需要进一步去思考的问题是，在当时的情况下，于欢的行为是否具有期待可能性。他认为，综合考虑当时的因素，在这样的案件中，认定行为人的行为构成故意伤害罪可能是存在问题的。

江教授表示，如果将自己代入到于欢所处的情境下，是不能期待自己能够做出理智判断的，也无法期待自己在当时的情境之下选择不去伤害他人。而且即使在选择伤害他人的情况下，也不能够期待自己对伤害他人作出精准的限度判断。也就是说，即便认定于欢构成防卫过当，也不能认为他具备罪责。所以在这个案件中，辩护律师不仅仅可以从是否防卫过当的角度进行辩护，还可以从罪责层面的行为人是否具有期待可能性的角度进行辩护。

最后，江教授对今天的讲座进行了总结，他借知名学者周光权教授的一句话“凡刑辩艰难处，皆为刑法学之痛点”点名了理论界与实务界之间的关系。他表示，刑辩的艰难之处对刑法理论提出了供给侧改革的要求，所以希望今后理论界和实务界能够进行更多的交流，以便更好的推动理论的发展，然后使理论更好的反哺刑事辩护实务。

讲座结束后，主持人梁雅丽对京都刑辩研究中心第二辑线上直播活动进行了总结，表示第三辑线上直播内容正在紧锣密鼓的筹备当中，将继续邀请知名学者、实战专家、行业大咖等就大家感兴趣的刑辩话题进行交流探讨。而且第三辑直播将采用以案释法的分享模式，从具体的个案出发，总结个案办理过程中凸显出来的普遍性问题，以及可以为辩护律师提供借鉴意义的观点和成功辩护经验，使分享内容在具备理论性的同时更具实战性，能够给律师同行在办理同类案件时一个指引和借鉴的作用，敬请关注京都律师微信公众号通知。

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