干货|安远刑事辩护律师,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪什么关系

销售盗版书籍、光盘等作品的行为构成何罪？

是构成刑法第217条侵犯著作权罪还是刑法第218条销售侵权复制品罪呢？

理论界一直争论不止，其实司法界早有定论。

有一个时间节点，

我们必须注意，那就是2011年1月10日，

这一天(两高一部)发布了：《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

该规定第十二条规定了关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

即从此刻起，销售销售盗版书籍、光盘等作品的行为构成构成刑法第217条侵犯著作权罪！！！

下面请看相关法律及司法解释的具体内容以及相关案例：

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）(自２００４年１２月２２日起施行。)

第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007-4-5）

第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

4.(两高一部)关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（2011-1-10 ）

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

学堂君说明：也就是，从2011年1月10日起，销售盗版书籍等行为视为非法发行他人作品，数额达到入罪标准的，按侵犯著作权罪定罪处罚。

以下7个案例中的销售行为均认定构成侵犯著作权罪，供你参考。

1、案例001号

【刑事审判参考第679号案例】凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案——贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚？

2、案例002号【刑事审判参考第680号案例】张顺等人侵犯著作权案——销售他人享有专有出版权的图书是否构成侵犯著作权罪？

3、案例003号李xx侵犯著作权罪一审刑事判决书

4、案例004号李×侵犯著作权罪二审刑事裁定书

5、案例005号吴某侵犯著作权一审刑事判决书

6、案例006号刘某某侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利

7、案例007号广西壮族自治区钟山县人民检察院以钟检刑诉（2013）88号起诉书指控被告人陈林犯侵犯著作权罪刑事判决书

案例001号

【刑事审判参考第679号案例】凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案——贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚？

一、基本案情

被告人凌永超，男，1961年4月24日出生，无业。因涉嫌侵犯著作权于2008年9月25日被逮捕。

四川省成都市金牛区人民检察院以被告人凌永超犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），向金牛区人民法院提起公诉。

金牛区人民法院经公开审理查明：2008年9月10日9时许，四川省新闻出版局及金牛区文化局在成都市城隍庙金房电子市场A座4一15号被告人凌永超租住的房间内，查获其用于贩卖的光碟12000余张，且凌永超属无照经营。经鉴定，其中有11240张属非法出版物，另有800张属于淫秽光碟。

金牛区人民法院认为，被告人凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行其作品，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。被告人凌永超还以牟利为目的，贩卖淫秽制品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第三百六十三条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人凌永超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元；扣押在案的非法出版物及淫秽光碟予以没收。

一审宣判后，被告人凌永超未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚?

2.如何认定“未经著作权人许可”?

三、裁判理由

（一）被告人凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为应当认定为侵犯著作权罪，不能认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪

本案在审理过程中对凌永超贩卖800张淫秽光碟的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪没有分歧。对于其贩卖11240张普通盗版光碟的行为如何定性有三种不同的意见：第一种意见认为应定性为侵犯著作权罪；第二种意见认为应定性为销售侵权复制品罪；第三种意见认为应定性为非法经营罪。

我们认为，根据本案具体情况，对被告人凌永超贩卖11240张普通侵权盗版光碟的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚。主要理由如下：

1.凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式。根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品：出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节”的行为。对于本罪客观构成要件中的“复制发行”如何理解，司法实践中亟须明确。根据1998年出台的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版解释》）第三条的规定，刑法第二百一十七条第一项规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。该规定明确了复制行为与发行行为是否必须同时存在的问题，但并未明确如何理解“发行”的具体含义。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十条的规定，“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。中华人民共和国新闻出版总署第二十号令颁行的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称‘发行’，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’。”根据以上规定，应当认定销售侵权盗版光碟的行为也是发行的一种方式。

本案判决时，刑法和司法解释没有更加明确的规定，法院参照上述规定，认定批发、零售形式的销售行为是发行行为的方式之一，并依法认定凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式是正确的。

2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条第一款对刑法第二百一十七条规定的“发行”作了进一步明确。该款明确规定“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这一规定为有效解决司法实践中对于如何认定刑法第二百一十七条规定的“发行”，在认识和处理上提供了法律依据。

2.凌永超的行为符合侵犯著作权罪的定罪要件。首先，本案被告人的供述、证人证言、书证等证据充分证明凌永超以营利为目的实施了贩卖11000余张光碟的行为。对于这部分光碟，凌永超不能提供著作权人授权的证据，主观上明知该批光碟为盗版光碟，且行政执法机关的鉴定意见证明凌永超贩卖的该批光碟系非法出版物，因此应当认定该部分光碟是凌永超未经著作权人许可而发行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’……”凌永超贩卖11000余张侵权盗版光碟，属于该解释规定的“有其他特别严重情节”。综上，法院认为，凌永超的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

3.贩卖普通侵权盗版光碟的行为不宜认定为非法经营罪。

我们认为，凌永超销售侵权盗版光碟的行为同时具备非法经营的性质。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律、法规规定的产品，因此，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种。然而并非所有的销售侵权复制品的行为，都认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。《出版解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定明确了非法出版行为以非法经营罪处罚的前提是该非法出版物属于该解释第一至十条规定的具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。2007年“两高”联合发布的《知产解释（二）》第二条第三款也明确规定：“非法出版、复制发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚。”2011年发布的《知产意见》第十二条第二款再次明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的。按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”上述规定进一步明确了非法发行他人作品构成犯罪的，不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，而应按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。

（二）有证据证明涉案光碟系非法发行，发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”

在本案审理过程中，对于如何认定“未经著作权人许可”，存在两种意见：第一种意见认为，只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明被告人没有取得授权，才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中，侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人，当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌永超发行其作品的证据，虽然按常识判断，该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品，但从证据角度看，尚未达到确实充分的刑事证据标准，认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。第二种意见认为，目前侵权盗版现象日益猖獗，并呈组织化、专业化趋势，实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大，被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上，机械地遵循“逐一寻找权利人取证”原则，既不具备可操作性，也容易使办案机关陷入举证困境，造成司法资源的浪费。随着网络时代侵权盗版案件的增多，这样的证据要求愈发与现实办案实际相脱离。且这样的证据要求，无疑会导致大量的侵犯著作权犯罪行为不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅可能造成“侵犯著作权罪”的虚置，还可能使我国知识产权政策频频遭到指责，陷人被动。《著作权法》第五十三条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法

我们认为，认定凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人作品的行为构成侵犯著作权罪是正确的。《知产意见》第十一条规定：“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。”这一规定明确了侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的司法认定标准，有利于司法实践中更加合法、高效地认定侵犯著作权罪“未经著作权人许可”这一要件，为加大知识产权刑事司法的保护力度，依法惩处侵犯知识产权的犯罪活动，有效遏制侵权盗版等侵犯知识产权犯罪活动提供有力的法律武器。

案例002号

【刑事审判参考第680号案例】张顺等人侵犯著作权案——销售他人享有专有出版权的图书是否构成侵犯著作权罪？

一、基本案情

被告人张顺，男，1981年9月6日出生，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年5月21日被逮捕。

被告人陈瑞，男，1979年2月21日出生，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年4月23日被逮捕。

被告人赵党清，男，1974年1月18日出生。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年4月23日被逮捕。

被告人王红勤，男，1971年10月27日出生，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年4月23日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤犯侵犯著作权罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉，后撤回对王红勤的起诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

2007年10月，被告人张顺购进盗版的《十七大报告辅导读本》2300本、《十七大报告》单行本1000本，其中销售给被告人陈瑞两种书籍各1000本，销售给被告人赵党清《十七大报告辅导读本》1300本。陈瑞将从张顺处购买的上述书籍销售给赵党清《十七大报告辅导读本》200本，销售给王红勤《十七大报告辅导读本》100本、《十七大报告》单行本100本，另卖给其他单位一部分。赵党清将从张顺、陈瑞处购进的《十七大报告辅导读本》1500本，连同从他人处购买的此书卖给国家发改委2300本。公安机关从国家发改委收回《十七大报告辅导读本》1033本，其中1031本经鉴定为侵权复制品。

被告人王红勤将从被告人陈瑞处购进的《十七大报告辅导读本》100本、《十七大报告》单行本100本，连同从他人处购进的《党章》等相关图书，向北京市劳教局等单位销售。公安机关从北京市劳教局等单位收回《十七大报告辅导读本》211本、《党章》369本。其中，579本经鉴定为侵权复制品。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王红勤以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，但行为尚未达到情节严重的程度，故依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定准许北京市朝阳区人民检察院撤回对王红勤的起诉。被告人张顺、陈瑞、赵党清以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节严重，均已构成侵犯著作权罪，均应依法惩处。北京市朝阳区人民检察院指控罪名成立。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条之规定，判决如下：被告人张顺犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人赵党清犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人陈瑞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.销售他人享有专有出版权的图书，是否构成侵犯著作权罪?

2.销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为，是构成侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪?

三、裁判理由

（一）销售《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书，不构成侵犯著作权罪

侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。刑法第二百一十七条规定了四种可以构成该罪的情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。

本案中，被告人擅自销售的图书有《党章》、《十七大报告》单行本和盗版的《十七大报告辅导读本》。其中，《十七大报告辅导读本》的著作权归“本书编写组”，由人民出版社享有独家出版发行权，该书著作权人明确，故根据《知产解释（二）》的规定，四被告人在未经著作权人许可的情况下，以营利为目的发行该书，只要发行数量超过500本的定罪数量标准，即符合刑法第二百一十七条第一项情形下的“有其他严重情节”，可以按照侵犯著作权罪定罪处罚。

那么，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量是否应当计入其犯罪数额呢?这就涉及《党章》和《十七大报告》单行本的著作权归属问题。《著作权法》明确了该法的保护范围，并在第五条列举了不适用其保护的三类情形：（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。显然，《党章》和《十七大报告》作为党中央发布的官方文献，由一定的组织和人员负责起草，经特定的组织程序决议通过，在全党范围内具有约束力，可视为“具有立法、行政、司法性质的文件”，属于上述第一类除外情形。换言之，《党章》和《十七大报告》都没有著作权人。为了规范《党章》和《十七大报告》的出版发行，相关机构授权人民出版社享有专有的出版权，其他任何组织和个人不得擅自出版。其他组织和个人的出版行为，侵犯人民出版社的专有出版权，按照刑法第二百一十七条第二项的规定，可能构成侵犯著作权罪。“出版”一词具有特定的含义，《著作权法实施细则》规定，出版是指“将作品编辑加工后。经过复制向公众发行”的行为，故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的，不属于“出版”此类图书，也就不构成侵犯著作权罪，但可能构成其他犯罪。如果行为人明知是他人侵犯出版权出版的此类刊物而予以销售，违法所得数额达到10万元以上的，可以按照销售侵权复制品罪论处。如果行为人明知是非法出版物而销售，达到2000册以上的，可以根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，按照非法经营罪定罪处罚。在同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪的情况下，按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。

本案中，四被告人对《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书实施了销售行为，但没有实施出版行为，故不符合刑法第二百一十七条规定的四种侵犯著作权的情形，不能认定构成侵犯著作权罪。四人销售这两种出版物的非法所得不应计入其侵犯著作权行为的犯罪数额。相关鉴定机构认定查获的《党章》、《十七大报告》单行本属于侵权复制品，所指的是侵犯了他人的专有出版权，而不是著作权。同时，本案被告人销售非法出版物的行为尚未达到非法经营罪的定罪标准，故也不能以非法经营罪论处。

（二）销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为构成侵犯著作权罪，而非销售侵权复制品罪

本案四被告人销售的《十七大报告辅导读本》具有明确的著作权人，且经鉴定属于侵权复制品。对于四被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，审判过程中有两种不同意见：一种意见认为，被告人张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可，发行其文字作品，均在500册以上，其行为均构成侵犯著作权罪；被告人王红勤销售侵权复制品不足500册，尚未达到情节严重的程度，不构成犯罪。另一种意见认为，四被告人仅销售侵权复制品，未实施侵犯著作权罪要求的复制发行或者出版行为，故性质上属于销售侵权复制品；如违法所得数额巨大，可以认定为销售侵权复制品罪；如违法所得达不到数额巨大标准，则不构成犯罪。

因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象相同，故上述意见分歧的关键在于如何理解刑法第二百一十七条中的“发行”和第二百一十八条中的“销售”。对此，有意见认为，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”指的是首次发行、出售，而第二百一十八条的销售是指发行之后的再次销售行为，是侵犯著作权犯罪后果的进一步延伸。我们认为，这种意见并不稳妥。主要理由在于：《著作权法》第十条对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明，《著作权法》并未将发行限于第一次发行或总发行，销售本身就是《著作权法》意义上发行作品的一种重要方式。而刑法也没有对“发行”作出不同于《著作权法》的界定，故应当认为，刑法第二百一十七条中“发行”的含义与《著作权法》第十条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。相关司法解释也体现了这种立场。《知产解释（二）》明确将刑法第二百一十七条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为，并未要求复制与发行同时具备。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”作了进一步解释，即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，现行司法解释等规范性指导文件延续了《著作权法》对“发行”的界定。据此，对于行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的“发行”，由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小。当然，如果行为人销售的是他人非法出版的《党章》、《十七大报告》等没有著作权人的侵权复制品，在违法所得数额巨大的情况下，可以构成销售侵权复制品罪。

本案中，四被告人销售侵权复制品的违法所得均没有达到销售侵权复制品罪的定罪标准（人民币10万元），不能认定为该罪。前述关于本案定性的第二种意见不可取。下面进一步分析对本案四名被告人的定罪问题。第一，前文已述，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量不应当计入各自的犯罪数额，故被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤的犯罪对象仅为盗版的《十七大报告辅导读本》，犯罪数量分别为2300本、1000本、1500本和100本。其中，张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可，发行其文字作品的数量均超过了500本的定罪标准，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，已构成侵犯著作权罪。而王红勤在未经著作权人许可的情况下，发行数量尚未达到500本的定罪标准，故从犯罪数额角度看，不应追究其刑事责任。第二，四被告人之间系买卖关系，相互之间缺乏共同犯罪的故意和行为，不属于共同犯罪，应分别对各自的行为负责，故被告人王红勤仅应对其销售的100本盗版的《十七大报告辅导读本》负责，尚不构成犯罪，检察机关撤回对王红勤的起诉是正确的。综上，被告人张顺、陈瑞、赵党清的行为均构成侵犯著作权罪，被告人王红勤的行为不构成犯罪。

案例003号

李萌侵犯著作权罪一审刑事判决书

日期：2015-05-14法院：北京市海淀区人民法院案号：（2015）海刑初字第256号公诉机关北京市海淀区人民检察院。

被告人李萌，曾用名李猛，男，1986年5月1日。

因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2014年6月11日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人张革飞，北京智嵩律师事务所律师。

北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2014）3267号起诉书指控被告人李萌犯侵犯著作权罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

北京市海淀区人民检察院指派检察员闫莉出庭支持公诉，被告人李萌及其辩护人张革飞到庭参加诉讼，现已审理终结。

北京市海淀区人民检察院指控，2014年4月至6月间，被告人李萌未经北京厚大轩成教育科技有限公司许可，通过“阳光麦咪”淘宝店销售厚大司考系列《刘凤科讲刑法》等图书作品共计11967册。

同年6月11日，被告人李萌被公安机关抓获。

公安机关在其住所起获《刘凤科讲刑法》等图书548册，经鉴定，均为非法出版物。

针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关的证据材料，认为被告人李萌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 第（一）项 之规定，已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重，提请本院对其依法惩处。

被告人李萌对起诉书指控的事实和罪名提出异议，辩称涉案书籍并非其印刷，其只是进行了销售，其行为应构成销售侵权复制品罪，不应构成侵犯著作权罪。

其辩护人张革飞发表的辩护意见为:1、公诉机关指控的犯罪数额计算有误，侵权作品数量应当以“套”而不应当以“册”作为计量单位，每一套图书中的法规和真题不应视为独立的作品，被害单位对相关法规和真题作品不享有著作权，相关法规和真题作品不属于侵权作品，应从犯罪数额中扣除；2、已售出的图书未经鉴定，没有直接证据证明为盗版图书，只是推定为盗版图书，控方证据存在重大瑕疵；3、李萌只实施了单纯的销售行为，没有复制后销售，与从出版商处进货后经销的行为无异，不属于侵犯著作权罪中的“发行”行为，其行为只构成销售侵权复制品罪，不应构成侵犯著作权罪；4、涉案部分图书尚未销售出去即被起获，对于李萌的该部分行为应认定为犯罪未遂；5、李萌系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，提请法庭对其从宽处罚。

经审理查明，被告人李萌于2014年4月至6月间，未经著作权人许可，通过名为“阳光麦咪”的淘宝网店销售北京厚大轩成教育科技有限公司享有著作权的《刘凤科讲刑法（讲义）》、《刘凤科讲刑法（法规）》、《刘凤科讲刑法（真题）》等“厚大司考系列”文字作品图书共计11967册以获利。

同年6月11日，被告人李萌被公安机关抓获。

公安机关在其住所起获《刘凤科讲刑法（讲义）》等图书548册，经鉴定，均为非法出版物。

庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了公安机关在侦查阶段依法收集、调取的如下证据材料:

1、被告人李萌的供述，证实其曾供认自2014年5月起，使用其母亲名义在淘宝网开立名为“阳光麦咪”的网店，销售盗版的“厚大司考”司法考试类书籍共计5000套左右，共销售了16万余元。

这些书籍均系从古玩城附近的一个书店女摊主那里进货，都是盗版书。

“厚大司考”系列图书共有11套，其销售其中的8套，包括刑法、民诉、商经、民法、行政、理论、刑诉和“三国”，每一套有讲义、法规和真题。

其销售的是盗版中国政法大学出版社出版的系列图书，没有获得过版权销售许可。

2、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片，证明2014年6月11日，公安机关依法对李萌住处进行搜查，起获并扣押涉案盗版“厚大司考”系列图书548册的情况。

其中包含有《徐金桂讲行政》、《殷敏讲三国》、《钟秀勇讲民法》、《刘凤科讲刑法》、《刘安讲商经》、《杨雄讲刑诉》、《郭翔讲民诉》、《宋光明讲理论》8套书中的真题、法规、讲义各分册图书。

3、远程勘验检查笔录及电子数据，证明公安机关对涉案“阳光麦咪”淘宝网店进行远程勘验，对店铺销售页面和相关评论进行截图保存，证实该网店销售“厚大司考”系列图书的相关事实。

4、北京厚大轩成教育科技有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证，房屋租赁合同，独家声明，授课服务协议，出版合同及证人卢×的证言，证明北京厚大轩成教育科技有限公司享有涉案“厚大司考”系列文字作品图书的著作权，该公司与中国政法大学出版社签订了出版协议，只授权中国政法大学出版社享有出版发行上述作品的专有使用权，并未授权任何第三方公司、网站、网店或个人进行网络推广、销售；李萌销售涉案图书系未经该公司授权许可。

5、中国政法大学出版社有限公司出具的鉴定证明、北京市新闻出版局出版物审查鉴定书，证明公安机关在李萌住处起获的涉案图书系盗版图书，且均为非法出版物。

6、现场勘验检查笔录、电子数据及经李萌辨认的销售表格，证明公安机关对涉案“阳光麦咪”淘宝网店销售记录进行勘验、检查、记录并保存，并将支付宝公司出具的关联账户明细交由李萌辨认确认，证实李萌通过该网店已实际销售出去的涉案侵权图书，最终认定交易成功订单总数为2501单，即共售出“厚大司考”系列图书3989套，每套书包含讲义、法规、真题三册图书，共计11967册。

7、受案登记表，到案经过，办案说明等证据材料，证明2014年6月6日，北京厚大轩成教育科技有限公司向公安机关报案；公安机关经侦查确定李萌有重大嫌疑，后于2014年6月11日将李萌抓获。

经法庭质证，被告人李萌及辩护人对上述控方证据没有提出实质性异议，只是辩护人认为涉案书籍均为整套出售，不分开出售，应当以整套作为计量单位；且涉案法规、真题书籍不存在著作权的问题，不应计入犯罪数额中，本案犯罪数额应为3989册。

针对上述质证意见，法庭认为，控方提交的证据形式及

对于辩方的质证意见，本院将结合全案的事实及证据，在本院认为部分作出综合评判。

本院认为，被告人李萌以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。

北京市海淀区人民检察院指控被告人李萌犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

关于辩方提出公诉机关指控的犯罪数额不当的相关辩护意见，法庭认为，虽然涉案的“厚大司考”系列图书将同一门法学学科的讲义、法规、真题配套出售，但这属于发行者根据市场需求采取的营销方式问题，并不影响文字图书作品本身的独立性。

每套书中的讲义、法规和真题均独立成册，且有各自相对独立且完整的主题、内容和功能，每一分册即为一部独立作品。

这些图书作品中，不仅讲义分册系作者的独创作品，而且法规、真题分册在汇编其他法律规范和真题作品材料过程中，也体现有对有关内容的选择或者编排的独创性，且伴有作者独创性地法条解读和真题独家解析，均体现有作者独创性的智力成果，有其各自独立的著作权，应该独立计算。

在案的独家声明，授课服务协议，出版合同及证人卢×的证言等证据可以证实，这些文字图书作品的著作权均属于北京厚大轩成教育科技有限公司。

被告人李萌通过淘宝网店已经销售出去的图书虽然未经出版物审查鉴定，但在案证据显示，其所销售的图书均为上述北京厚大轩成教育科技有限公司享有著作权的作品，且均未获得合法授权和许可。

对此，不仅李萌在自己的供述中予以供认，而且北京市新闻出版局出具的出版物审查鉴定结论也可以证实从李萌住处起获的同一进货渠道的待销售图书均为非法出版物。

根据相关司法解释，在辩方不能提供其获得有关著作权人许可的相关证明材料情况下，应认定李萌的销售行为系“未经著作权人许可”，所销售数额均应计入犯罪数额。

因此，公诉机关根据涉案淘宝网店的销售记录及在案的起获记录认定李萌的犯罪数额客观有据，并无不当。

对于辩方的该部分辩护意见本院不予支持。

关于辩方认为李萌的行为不构成侵犯著作权罪的相关辩护意见，法庭认为，根据相关司法解释，“复制发行”他人作品包括复制、发行，也包括既复制又发行；且“发行”包括批发、零售等多种形式。

本案中，虽没有证据证实李萌实施有相关复制他人作品的行为，但其通过淘宝网店向公众出售他人享有著作权的作品以获利，属于批发或零售，根据相关司法解释，应认定为刑法上的“发行”行为，且系未经著作权人许可的发行，发行数量高达1万余册，符合侵犯著作权罪的犯罪构成，应当以侵犯著作权罪论处。

对于辩方的这部分辩护意见，本院不予支持。

被告人李萌通过淘宝网店销售他人享有著作权的作品，且已经交易完成11967册，应当认定为犯罪既遂。

对于辩方认为李萌的行为系犯罪未遂的辩护意见，本院亦不予采纳。

但鉴于本案部分非法出版图书尚未销售即被起获，减轻了部分社会危害；且被告人李萌到案后能如实供认自己的罪行，认罪态度较好，本院对其依法从轻处罚。

辩护人的部分相关辩护意见，本院酌予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 第（一）项 、第六十七条 第三款 、第五十三条 、第六十四条 之规定，判决如下:

一、被告人李萌犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2017年12月10日止。

罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。

二、在案扣押的涉案非法出版图书依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长李盛荣审判员覃波人民陪审员刘虎

二〇一五年五月十四日

书记员姜楠

案例004号

李×侵犯著作权罪二审刑事裁定书

日期：2015-08-20法院：北京市第一中级人民法院案号：（2015）一中刑终字第2083号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李×，男，31岁(1983年10月14日出生)。

因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2014年6月11日被羁押，同年7月18日被逮捕。

现羁押在北京市海淀区看守所。

辩护人杨楚斌，北京市华鹏律师事务所律师。

辩护人王妲，北京市华鹏律师事务所律师。

北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李×犯侵犯著作权罪一案，于2015年5月29日作出（2015）海刑初字第26号刑事判决。

原审被告人李×不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,核实有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认定:

被告人李×于2013年12月起，未经著作权人许可，通过×淘宝网店销售加密锁（软件破解驱动程序）等产品的方式，变相发行×软件股份有限公司享有著作权的建筑工程计价、土建算量等计算机软件作品（下文简称“×软件”），销售金额人民币32万余元。

经鉴定，李×所销售的加密锁利用其加密程序修改了×软件的加密程序，能解除×软件的加密功能，从而实现对×软件破解使用。

2014年6月11日，被告人李×被公安机关抓获。

公安机关在其住处起获待销售的加密锁（价值人民币1万余元）及补丁锁、光盘等物品，并依法予以扣押。

案发后，被告人李×家属代其向被害单位进行了经济补偿，被害单位出具书面意见对其表示谅解。

上述事实，有业经一审法庭举证、质证并予认证的被告人李×的供述，证人宋×、朱×的证言，×软件股份有限公司报案申请书，企业法人营业执照，授权委托书，计算机软件著作权登记证书，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，银行账户明细，公证书，现场勘验检查工作记录，中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定报告，工作说明，到案经过，受案登记表，立案决定书，到案经过，拘留证，延长拘留期限通知书，逮捕证,和解协议书、收据和谅解书等证据材料予以证实。

北京市海淀区人民法院认为，被告人李×以营利为目的，未经著作权人许可，发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。

北京市海淀区人民检察院指控被告人李×犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

鉴于李×到案后能如实供认自己的罪行，认罪态度较好；部分赃物尚未销售且已被起获；同时，李×到案后积极赔偿被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，对其依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 第（一）项 、第六十七条 第三款 、第五十三条 、第六十四条 之规定，判决:一、被告人李×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十七万元。

二、起获扣押的加密锁、补丁锁、光盘等赃物依法予以没收。

上诉人李×的上诉理由及其辩护人的辩护意见为:销售侵权加密锁的行为不属于侵犯著作权罪中的“发行”，李×的行为不构成侵犯著作权罪，其行为符合销售侵权复制品罪的构成要件，建议法庭以销售侵权复制品罪定罪处罚；李×案发后积极赔偿被害单位损失并取得谅解，原判量刑过重。

二审审理期间，上诉人李×及其辩护人均未向法庭提交新证据。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

经审查，一审判决所依据的证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人李×及其辩护人所提销售侵权加密锁的行为不属于侵犯著作权罪中的“发行”，李×的行为不构成侵犯著作权罪，其行为符合销售侵权复制品罪的构成要件，建议法庭以销售侵权复制品罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见，经查，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

在案证据证明，用户虽可以从×软件股份有限公司官方网站上下载安装涉案工程软件，但如果没有加密锁，则该工程软件不能使用，加密锁是获得许可使用涉案工程软件的关键，是用户获得软件使用权密不可分的组成部分。

李×销售的侵权加密锁，可以直接破解使用×软件股份有限公司相关工程软件，使得他人无需向该公司购买正版加密锁就可使用该公司的软件，其行为符合刑法关于侵犯著作权罪中“发行”的规定，侵犯了该公司的著作权。

故，对李×及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）李×以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已经构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。

原判鉴于李×到案后能如实供认犯罪事实，认罪态度较好，部分赃物尚未销售，且已被起获，李×到案后积极赔偿被害单位的经济损失并得到被害单位谅解，对其依法从轻处罚。

李×及其辩护人所提原判量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见，没有法律依据，本院均不予采纳。

综上，一审法院根据李×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第（一）项 之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长江伟代理审判员李忠勇代理审判员王鹏

二○一五年八月二十日

书记员王铮

案例005号

吴某侵犯著作权一审刑事判决书

公诉机关中山市第一市区人民检察院。日期：2015-01-29法院：中山市第一人民法院案号：（2015）中一法知刑初字第14号

被告人吴某，男，1976年9月10日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湛江市雷州市。

因本案于2014年9月24日被中山市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，同年11月27日被中山市公安局决定取保候审，同年12月9日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审，同年12月31日被本院取保候审。

辩护人许勇，广东孚道律师事务所律师。

中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2014）2901号起诉书指控被告人吴某犯侵犯著作权罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。

本院受理后，依法由代理审判员曹慧星独任审理，后于2015年1月4日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈保生出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人许勇到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明:2014年3月份开始，被告人吴某未经著作权人、录音录像制作者许可，为谋取非法利益，在其位于中山市东区白沙湾涌下直街7巷27号“耶耶耶”杂货店出售以DVD光盘为载体的音乐、电影、电视、录像作品。

同年9月24日中午11时许，被告人吴某在贩卖上述光碟时被公安人员抓获，公安人员当场缴获光碟2283张（经鉴定，均为违法音像制品）。

归案后，被告人吴某如实供述了上述罪行。

上述事实，被告人吴某在开庭审理过程中亦无异议，并有中山市公安局东区分局起湾派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场及缴获的光盘照片，中山市公安局出具的扣押决定书，中山市出版物鉴定委员会的中出鉴（2014）58号鉴定意见，被告人吴某的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人吴某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，发行其音乐、电影、电视及录音录像作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应依法惩处。

缴获的侵权光碟，依法予以没收。

被告人吴某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

被告人吴某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。

公诉机关指控被告人吴某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

辩护人提出吴某的行为不属于《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 所规定的发行行为，而应属于该法第二百一十八条 所指销售侵权复制品行为，但因并未达到该条所规定的违法所得数额巨大的结果，故吴某既不构成侵犯著作权罪，也不构成销售侵权复制品罪，即使吴某侵犯著作权罪罪名成立，其系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条 规定:“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法[第二百一十七条 的‘有其他特别严重情节]]’；”第二条 规定:“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

”据此，被告人吴某以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，销售音乐、电影、电视及录音录像作品，也属于复制发行行为，且其销售的复制品数量在五百张以上，其行为已构成侵犯著作权罪。

虽然缴获的2283张盗版光盘尚未销售出去，但被告人吴某购买上述侵权复制品后在其经营的杂货店予以推销的行为，即已属于侵犯著作权罪规定的“发行”行为，且已经侵犯了该罪所保护的市场竞争秩序及著作权人的合法权益。

可见，被告人吴某的上述行为性质所决定的危害结果已经发生，即已犯罪得逞，不能认定为犯罪未遂。

对辩护人所提上述辩护意见本院均不予采纳。

辩护人提出吴某如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 第（一）项 及第（三）项、第七十二条 第一款 及第三款、第七十三条 第二款 及第三款、第六十四条 ，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条 、第二条 、第四条 之规定，判决如下:

一、被告人吴某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七千五百元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

二、缴获的光碟依法予以没收。

（由扣押单位中山市公安局东区分局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长陶香琴

代理审判员曹慧星

人民陪审员黄丹民

二〇一五年一月二十九日

书记员陈诗仪

冯瀚杰

案例006号

刘某某侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利

一审刑事判决书

日期：2015-04-14法院：中山市第一人民法院案号：（2014）中一法刑一初字第1552号公诉机关中山市第一市区人民检察院。

被告人刘某某，男，1982年3月3日出生于湖南省衡东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地衡东县。

因贩卖淫秽物品于2008年2月21日被中山市公安局决定行政罚款人民币五百元。

因犯侵犯著作权罪于2012年9月4日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。

因本案于2014年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。

现押于中山市看守所。

辩护人许勇，广东孚道律师事务所律师。

中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2014）2342号起诉书指控被告人刘某某犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年12月5日向本院提起公诉，同年12月19日转为普通程序审理。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

中山市第一市区人民检察院指派代理检察员张良出庭支持公诉，刘某某及辩护人许勇到庭参加诉讼。

现已审理终结。

中山市第一市区人民检察院指控:2014年7月开始，被告人刘某某未经著作权人、录音录像作者许可，在其位于中山市民众镇兴业路夜市街的摊档出售非法出版的影视光盘和淫秽光盘。

同年7月17日晚上，刘某某向邓某某、黄某某贩卖上述光盘，稍后在其摊档处被公安人员人赃并获。

公安人员从刘某某处缴获光盘911张，从邓某某、黄某某处缴获光盘10张（经鉴定，上述光盘中521张为违法音像制品，400张为淫秽物品）。

归案后，刘某某如实供述了上述罪行。

公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、现场照片等证据，以证实上述指控。

并据此认为，刘某某以营利为目的，未经著作权人、录音录像制作者许可，复制发行其音像制品，情节严重；以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 第（一）（三）项 、第三百六十三条 第一款 ，应当以侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。

刘某某在判决宣告前犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应当数罪并罚。

刘某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

提请本院依法判处。

被告人刘某某辩称:其进光碟准备卖，有淫秽光碟，也有普通光碟。

在其摊档查获的147张都是淫秽光碟，其他光碟还没拿出来卖。

其没有复制、发行的行为。

辩护人辩护称:一、被告人刘某某未经著作权人和录音录像制作者许可销售侵权复制品（盗版光碟）的行为不属于刑法第二百一十七条的发行行为，而属于刑法第二百一十八条的销售侵权复制品行为，但未达到后者“违法所得数额巨大”的结果，故既不构成侵犯著作权罪，也不构成销售侵权复制品罪。

二、即使刘某某侵犯著作权罪成立，其有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯减轻处罚。

三、刘某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

四、刘某某并非以贩卖光碟为业，客观上也未导致盗版光碟和淫秽光碟大量扩散，可以酌情从轻处罚。

经审理查明:2014年7月开始，被告人刘某某未经著作权人、录音录像作者许可，在其位于中山市民众镇兴业街夜市街的摊档出售非法出版的影音光碟以及淫秽影碟。

同年7月17日晚上，刘某某向邓某某、黄某某贩卖上述光碟，稍后在其摊档处被公安人员查获。

公安人员当场从刘某某摊档处缴获光碟147张，从邓某某、黄某某处缴获光碟10张，从刘某某位于民众镇兴业街14号的出租屋仓库内缴获光碟764张（经鉴定，上述光碟中521张为违法音像制品，400张影碟为淫秽物品）。

归案后，刘某某如实供述了其罪行。

上述事实，有以下证据证实:

1.到案经过、缴赃经过，证明公安机关查获刘某某，及缴获光碟、光碟套的经过。

2.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、处理物品清单、随案移送清单，证明公安机关对兴业街14号的出租屋仓库进行搜查，及从刘某某处扣押上述物品，从邓某某处扣押光碟4张，从黄某某处扣押光碟6张的情况。

3.户籍证明、前科刑事判决书、行政处罚决定书，证明刘某某的身份及前科劣迹。

4.证人邓某某的证言及辨认笔录，证明2014年7月17日晚上8时许，其去逛民众镇夜市街，看见一名男子（经辨认为刘某某）站在一个放满光碟的摊位旁边，其上前问刘某某有无淫亵光碟，他很谨慎的说有、1张15元，其要买2张，他就从摊位底下找出2张淫亵光碟给其，其付了30元后离开，不久被公安人员查获。

邓某某并对所购买光碟进行了指认。

5.证人黄某某的证言及辨认笔录，证明2014年7月17日晚上8时许，其在民众镇夜市街一卖衣服的摊档处见有卖盗版光碟，其选了4张普通光碟，又问看档的男子（经辨认为刘某某）有无色情光碟，刘某某从衣服摊档处拿出1个黑色胶袋，里面有几十张色情光碟，其从中选了2张色情光碟，刘某某说普通光碟每张5元、色情光碟每张15元，其付了50元后离开，随后在夜市街路口被公安人员查获。

黄某某并对所购买光碟进行了指认。

6.被告人刘某某的供述及辨认笔录，证明2014年7月，其从一名男子处拿了约1000张盗版（翻版）光碟、色情光碟来卖，存放在兴业街14号其租作仓库的出租房内，从7月13日起每晚去兴业街摆地摊卖衣服时就摆三四百张出来卖。

7月17日晚上，有一名男子过来买了6张光碟（其中有2张色情光碟），另一名男子过来买了2张色情光碟。

刘某某指认了分别从仓库、摊档缴获的光碟及售出的光碟，其中从摊档缴获的有《神探狄仁杰》《2014新晋女优》等光碟。

7.现场照片，证明案发现场民众镇兴业街夜市街及涉案出租屋、光碟的情况。

8.中山市出版物鉴定委员会的音像制品鉴定意见，证明送检的《最美的时光》等共521盘音像制品是非音像出版单位出版或非音像复制单位复制的违法音像制品，属非法出版物。

9.中山市公安局淫秽物品审查鉴定书，证明送检的影碟403张中有400张含有淫秽内容，属于淫秽物品；余3张不含淫秽内容。

以上证据均经庭审举证、质证，本院予以认定。

针对本案的主要争议问题评析如下:

（一）销售侵权盗版光碟的行为是否侵犯著作权罪中的“发行”。

《中华人民共和国著作权法》第十条 对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条 规定:“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

”2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条对刑法第二百一十七条规定的“发行”作了进一步明确:“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

”本案中，刘某某销售的《最美的时光》等共521盘音像制品是非音像出版单位出版或非音像复制单位复制的违法音像制品，经鉴定属于非法出版物。

据此，对刘某某未经著作权人、录音录像制作者许可，销售上述侵权盗版光碟的行为，应认定为侵犯著作权罪中的“发行”。

且从刘某某处查获的侵权盗版光碟数量已经达到追究刑事责任的法定标准，故应以侵犯著作权罪定罪处罚。

（二）量刑情节。

经查，刘某某取得盗版光碟是用于放在其经营的摊档对外出售的。

结合鉴定意见，证人黄某某的证言、刘某某的供述及两人的辨认笔录，可见刘某某摆摊推销盗版光碟，并向黄某某贩卖了部分侵权盗版光碟，公安机关从刘某某摊档处缴获的光碟不仅有淫秽光碟，还有侵权盗版光碟。

刘某某的行为已经侵犯市场竞争秩序及著作权人的合法权益，侵犯著作权犯罪的危害结果已经发生，属犯罪既遂。

刘某某能够如实供述其主要犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响坦白情节的成立。

本院认为，被告人刘某某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人、录音录像制作者许可，复制发行其音像制品，有其他严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪；又以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，均应依法惩处。

刘某某在判决宣告前犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应当数罪并罚。

刘某某归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。

违禁品，应予没收。

公诉机关指控刘某某犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。

对刘某某及辩护人的辩解、辩护意见，经前文评析，不成立、不属实部分，不予采纳；辩护人关于刘某某如实供述罪行，未导致盗版光碟和淫秽光碟大量扩散的辩护意见，根据现有证据，可予采纳。

综合刘某某犯罪的性质、情节、后果和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 第（一）（三）项 、第三百六十三条 第一款 、第六十七条 第三款 、第六十九条 、第六十四条 ，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条 、第四条 ，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下:

一、被告人刘某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。

总和刑期有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千五百元。

决定执行刑期有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千五百元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起至2015年5月16日止。

罚金已缴纳。

二、违禁品缴获的非法出版物、淫秽物品，予以没收。

（由扣押物品的中山市公安局民众分局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长巫洁涛

人民陪审员余蔚杰

人民陪审员刘淑珍

二〇一五年四月十四日

书记员吴振华

佘少芳

案例007号

广西壮族自治区钟山县人民检察院以钟检刑诉（2013）88号起诉书指控被告人陈林犯侵犯著作权罪刑事判决书

日期：2013-07-14法院：钟山县人民法院案号：（2013）钟刑初字第107号公诉机关广西壮族自治区钟山县人民检察院。

被告人陈林。

辩护人罗勇政，广西汇豪律师事务所律师。

辩护人罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。

广西壮族自治区钟山县人民检察院以钟检刑诉（2013）88号起诉书指控被告人陈林犯侵犯著作权罪，于2013年5月3日向本院提起公诉。

本院立案后，依法组成合议庭，分别于2013年5月24日、6月3日公开开庭审理了本案。

钟山县人民检察院指派代理检察员雷阳出庭支持公诉，被告人陈林及其辩护人罗勇政、罗以焜到庭参加诉讼。

现已审理终结。

广西壮族自治区钟山县人民检察院起诉书指控，被告人陈林经营“春亭音像店”，以营利为目的，到柳州市、贺州市以及向到其店销售的商贩购买非法制作的侵权盗版光盘，并非法销售给他人。

2013年2月1日，钟山县公安局根据群众举报，在其“春亭音像店”当场查获涉嫌盗版的DVD光碟及盗版影像光碟共3446张。

经贺州市版权局鉴定:被告人陈林被查获的光盘中有3339张无光盘识别码（SID）、无版号（ISRC）为非法、侵权盗版光盘。

公诉机关认为被告人陈林以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其音像作品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 的规定，构成侵犯著作权罪。

同时，公诉人认定被告人陈林的行为系犯罪未遂。

提请本院依法判处。

被告人陈林对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对罪名提出其不构成侵犯著作权罪，其客观上实施的是销售侵权复制品的行为，但由于违法所得未达到数额巨大的标准，亦不构成销售侵权复制品罪。

综上，被告人陈林认为其无罪。

辩护人罗勇政、罗以焜对起诉书指控的罪名没有异议，但就量刑提出:1、被告人陈林的行为属于犯罪未遂；2、被告人陈林具有立功情节；3、陈林系初犯、偶犯，主观恶性较小，且当庭认罪。

综上，建议法庭对被告人陈林适用缓刑。

经审理查明，被告人陈林以非法营利为目的，先后在柳州市、贺州市以及向到其音像店推销光碟的商贩购买非法制作的侵权盗版光盘，并在其经营的“春亭音像店”销售给他人。

2013年2月1日，钟山县公安局治安管理大队在被告人陈林的“春亭音像店”当场查获涉嫌盗版的DVD光碟及盗版影像光碟共3446张。

经贺州市版权局鉴定:被告人陈林被查获的光盘中有3339张无光盘识别码（SID）、无版号（ISRC）为非法、侵权盗版光盘。

为证实指控的犯罪，公诉机关提供了以下证据:

1、贺州市版权局文件贺权（2013）11号及钟山县公安局送达回执，证实涉案的3446张光碟中有3339张无光盘

2、扣押、发还物品清单，证实钟山县公安局依法扣押的被告人陈林持有的光碟3446张，3339张为盗版光碟，并将其中的107张发还给被告人。

3、钟公治（刑）勘（2013）8号现场勘验检查笔录、示意图及现场照片，证实案发现场的方位及概貌。

4、钟山县就业服务中心出具的就业失业登记证，证实被告人陈林系失业者。

5、中国移动钟山分公司出具的手机号为的机主信息，证实该号码的机主为罗XX。

6、钟山县公安局治安管理大队出具的情况说明，证实公安机关根据被告人陈林的举报，在钟山县回龙镇回龙街将贩卖盗版光碟的罗XX抓获。

7、钟山县公安局的受案登记表、呈请立案报告书、提取笔录，证实钟山县公安局治安管理大队在钟山县回龙镇农贸市场检查工作时，发现罗XX在市场内出售盗版光碟而对罗XX立案侦查。

8、罗XX的供述，证实他因为在钟山县回龙镇农贸市场贩卖盗版光碟被公安机关查获，其没有卖过盗版光碟给被告人陈林。

9、户籍证明，证实被告人陈林案发时已达到完全刑事责任年龄。

10、被告人陈林的供述及辨认笔录，证实2013年2月1日下午五时许，他在位于钟山县城兴钟中路自己开的“春亭音像店”里看店，公安人员来检查，发现他店里有自制的光碟，当场扣押了各类光碟3446张，其中经鉴定后为盗版光碟的有3339张。

这些盗版光碟是他从贺州市、柳州市以及向到其店里推销光盘的罗XX购买的。

对被告人的两辩护人提出被告人陈林提供线索，协助公安机关抓获同案犯罗XX的行为系立功的意见，经查，罗XX是钟山县公安局治安管理大队民警在回龙镇农贸市场检查工作中发现其正在出售盗版光碟而被查获的，此事实有钟山县公安局的受案登记表、呈请立案报告书及罗XX案的提取笔录予以证实，钟山县公安局治安管理大队出具的情况说明与上述证据相互矛盾，本院不予确认，对辩护人提出被告人具有立功表现的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人陈林以非法营利为目的，未经著作权人的许可发行其影视光碟，数量达3339张，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 之规定，构成侵犯著作权罪。

公诉机关指控被告人陈林犯侵犯著作权罪罪名成立。

对于被告人认为自己的行为不构成犯罪的意见。

根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》》第二条第一款规定的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为；以及2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知》第十二条第一款:“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

因此，被告人出售盗版光碟的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 侵犯著作权罪中的“发行”行为，被告人的行为构成侵犯著作权罪。

对被告人认为自己不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。

被告人陈林犯罪情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人陈林已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，本院依法予以从轻处罚。

被告人陈林归案后，如实供述自己的犯罪事实，其对罪名提出异议系对其行为性质的辩解，可以认定被告人当庭认罪，本院予以从轻处罚。

对于被告人的辩护人提出被告人陈林的行为属于犯罪未遂，认罪态度好的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。

根据被告人的犯罪性质、悔罪态度、社会危害性等，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，对辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，本院予以支持，决定对被告人陈林宣告缓刑。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 、第二十三条 、第六十七条 第三款 、第七十二条 第一、三款、第七十三条 第二、三款、第五十二条 的规定，判决如下:

被告人陈林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币一万元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长何著文

人民陪审员朱德瑾

人民陪审员曾宪和

二〇一三年七月十四日

书记员杨建锋

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