简单普及一下杭州刑事律师谁厉害,徐翔案的来龙去脉

本报记者 封莉

2020年5月，内蒙古赤峰市某新三板公司法人代表张某某被市某区公安局经侦支队干警带走。理由是张某某涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，经过连夜审讯后，于次日将张某某刑事拘留，后在赤峰市某区看守所关押了十天。

北京德恒律师事务所律师林杰会见后，向公诉机关申请不予批准对张某某的报捕申请。翌日，公诉机关做出对张某某不予批捕的决定。最终，公安机关对犯罪嫌疑人张某某予以撤销立案。

拯救新三板民营企业家，林杰律师只用了一天！本报记者随后采访了林杰律师。

大胆假设 小心求证

2016年，我曾为浙江舟山一位官员辩护受贿罪，先后到舟山20多次收集证据。这个案子在当地影响很大，检察院来回退补多次，历经起诉、撤诉、再起诉、再抗诉----，最后法院认定受贿罪无罪。

这位当事人官声清廉，但检察院认为指控证据也是非常扎实的，认为他确实受了贿，有证人证言支持指控。

我和舟山的一位律师一起接受代理工作后，我对案卷细节进行分析，发现无论行贿人提供的证言，还是被告人的供述，都存在诸多疑点。比如，行贿款

针对行贿人提出的行贿时间段，我到被告所在单位办公室调取了该时间段的工作信息记录。记录显示，该时间段内被告人均不在行贿人提及的行贿地点。

针对被告本人前期供述的接受贿款之后的贿款去向，我对主要几笔大的数额通过银行记录进行了梳理，发现其向侦查人员交代的去向，均

其中有一笔最值得一提。被告人曾在有罪供述中提到，用8万元的行贿款来还房贷。经了解，该笔房贷还款实际

我甚至曾为了这个案子，到舟山气象台去，为什么呢？因为证人说我去行贿的时候，这个时间段内是阳光灿烂的，我当时就觉得很奇怪，到舟山气象台去查天气的资料，发现这个时间段是阴雨连绵，没有一天有过天气晴朗的记录。当时那个台长很奇怪问我，说：林律师，我们的气象信息与刑事案子会有什么帮助呢？我当时笑了笑，没有回答。后来一审宣判后，我给他打了电话说明情况，他这才恍然大悟。

以往，行贿人是很难被申请出庭要求质证的，但这个案子，鉴于控辩双方对事实的认定完全不一致，我们强烈要求证人必须出庭。在我们强烈要求下，检察院和法院破天荒都同意了，好像这是当地历史上第一次行贿人出庭作证。当事人家属担心做假，“如果证人一口咬定行贿了，怎么办？”我认为，基于我们庭前那些调查取证工作搜集的那些信息， 我们一定能抓住证人证言中存在的问题，在法庭上予以坚决回击。因此我坚持证人必须出庭。我和当地律师一起，在法庭上对行贿人的当庭证言进行了交叉质证，当庭指出其证言中十五、六处细节与事实不符，包括行贿款

如果行贿真实发生的话，按照正常逻辑推理，他说的总得有一点是对的。包括受贿人本人在侦查期间，也做过有罪供述，其曾经受过贿。但我们一调查全都存在问题，我们的取证非常扎实，他说怎么样把受贿款花销掉，说了4笔去向。我们都一一查出来是不成立的。所以，这个案子最后认定受贿罪不成立。

这个案子，我是发现疑点，然后去证伪疑点。有些人可能会发现疑点，但他不去求证。我们要大胆假设、小心求证。抽丝剥茧，去芜存菁。大胆假设指控事实是错的，或者证人证言是错的，然后小心地去求证对我们有利的方向。

发现隐藏在细节里的有利因素和辩护点

还有一个是东北一家大型国企的案子，我代理这家国企老总的一位“行贿人”。 行贿是成立的，我为什么说这个案子还是很成功呢。这个案子也到过别的律师手里，但是别的律师都没发现，到我手里的时候，我看出来他构成了立功和自首。由这两点决定，最后不起诉他了，这对他来说是非常好的结果。

为什么别的律师没看出来？因为自首和立功有时候很隐蔽，这个案子是上级法院指定管辖的，没有提到特别明确的犯罪线索，线索是不明确的，线索指向的罪名也是不明确的，所以按照司法解释的话，如果罪名不明确的话，你进去被侦查机关采取强制措施之后，你交代的罪名就是自首行为，一般人是不会想到这一点的，但是我看到了，是在程序卷里看到的。

还有这个立功情节。当事人自己其实也没意识到这点。但我在比对案卷材料的时候发现，他交代的一个事实，涉及另案的一个被告人。比起该另案被告人的交代，其在时间节点上要早于该被告人。我向公诉机关提出了立功的辩护意见。最后被采纳认定。

办案子要细致，有一句成语叫“见微知著”，从细微的地方看出非常重要的决定性的辩护点。要反复地看材料对比，你才能对得起当事人的委托。

有少数律师，第一是卷宗不仔细看，我觉得这对当事人特别不负责任；第二是瞎说，在法庭上海阔天空乱说，而不是针对案件事实去讲。

细微的地方，第一你要审透卷，第二你要有扎实的法律功底，法律素养。

吃透案卷，在此基础上发掘和寻找辩护角度很重要。我打个比方，做新闻你这个角度提出来一定要新颖，做案子辩护，也是一样，是要有突破口的。

我觉得辩护角度是非常要注意的，检方指控的事实，你要去分析它，哪几点是能够改变这个罪名的，或者是对指控事实有根本性的扭转作用的。

我发现很多刑事案，特别是自首和立功，往往是隐藏的，隐藏在繁文缛节的很细微的程序卷里边的，法律上有很多种情形是可以构成自首的，但是当事人是不知道的，比如徐翔案中， 我发现被告人是成立自首的 。但当时他自己还不觉得。觉得我这样还能构成自首？我说，从专业角度来讲，你就是自首。

为什么呢？因为我注意到一个细节，他是以证人身份去接受询问的。以证人身份的话不是普通老百姓想象的那么简单，认为公安机关掌握了就不是自首，没有掌握就是自首，当时公安机关也有一定的掌握，但是你是以证人身份去的，是以证人身份配合，没有被采取法律上的强制措施，那在这个阶段的问话，就是自首。后来，这个观点被检察院认可，开庭审理中进一步予以了确认。这对后来良好的辩护效果起到了很大的作用。

很多律师不重视程序卷，我觉得程序卷非常重要，因为程序卷里能看出来很多问题。譬如从归案过程和立案决定看有没有自首，从笔录看有没有立功，从提审提讯记录看有没有存在刑讯逼供的可能性，等到诸如此类，见微知著。

如果当事人陈述有刑讯逼供的话，在程序卷里其实也都有细枝末节的反应。程序卷里边还有扣押物品清单，扣押物品清单好多律师都会忽略，但我有时候就比较重视，为什么呢？因为我们要看到一些比较重要的证据，对我们有利的话，就要去调取。扣押物品清单里面我就要去看到底扣押了什么东西，有的话我就要申请侦查机关去调取这些对我们有利的证据，这些证据都是在这个程序卷里的。

细节是魔鬼，我们做刑事案子也是这样，你对细节把握得好，你就会越有信心和决心，赢得诉讼的决心，推翻指控的决心。这个信念是很重要的，它会激励着你做好庭前、庭审、庭后的工作，让你全力以赴，力求整个过程没有遗憾。很多律师对证人证言会比较重视，但是对一些书证不太重视，应该对书证和证人证言都重视，这是个不能避免的过程，但是有些律师对书证中的很多细节、非常细的东西就不去质证。

重视审查起诉阶段，把指控消弭于庭审前

我曾代理过国家能源局某副司长的案子。开始时起诉金额是900万，在审查期起诉期间我们提出了一个法律意见被采纳。开始有笔250万房子款项的受贿认定，侦查机关认为被告人没有完全支付第一笔首付款项，但在交尾款时，房价上涨，其中的差额认定为受贿。我提出整个认定逻辑不合适。如果这样认定，那房价落了怎么处理？我们提出这笔款项不应该被认定为受贿。最后公诉人把这笔250万去掉了。

刑事辩护律师一定要注重从侦查开始到审查起诉，这两个环节也是非常重要的，好多律师都是把重点放在审判、庭审环节，庭审环节很重要，但是前面两个环节没有做好，那真是对不起当事人。为什么呢？前述能源局副司长的案子的250万就是在审查起诉环节减掉的，东北大型国企那个行贿受贿案，我代理的行贿人也是在审查起诉之前，根据我们提出的辩护意见做不起诉处理的。如果到了庭审环节，那木已成舟了，越到后面难度越大，再者这对当事人也是不负责任的，明明可以在前面两个阶段解决，甚至包括在公安侦查阶段的取保候审，甚至撤销立案。也就是要把这些工作全部消弭在庭审之前。

从一开始就要重视前两个环节。前两个环节做得好，第一是对当事人负责，第二效果也非常好。不能把刑事案件的重点精力全放在庭审环节里，庭审环节要打掉一起事实或者一个罪名，那也不是一件容易的事情。在国家能源局诸多审判的官员里，我代理的副司长案子做得好的地方，一是证人出庭，并且得到了对我们比较有利的证据。二是庭审当中，又从起诉金额里面减掉了10笔行贿将近200万。最后从900万，到400多万，只认定了一半金额。据我了解，能源局的10多起案件中，从起诉到审理判决，把指控金额大幅核减的案子很少，我这个案子是其中核减数字最多的一个。这200多万是怎么减掉的？我记忆非常深刻，那是春节的时候，我本来是要去度假，法院说节后马上开庭。春节期间我就取消了度假，天天弄到深更半夜，只看了一场春晚。这位副司长案子总共有一百六十多本卷，但比三四百本卷的工作量都大，为什么呢？因为这个案子总共指控受贿是82笔，他本人一笔都不认，我82笔每一笔都要去审一遍，每一笔都要提出质证意见。

这一笔里就算只是一万块钱，我也得把整个的案卷，4、5本案卷就为了这一万块钱整个看一遍，总共82笔，相当于82个案子。我每一笔都提出质证意见，这82笔每一笔又涉及到若干人的证人证言，最起码是3～5个，多的有5～10个证人证言，从这些证人证言中提炼出矛盾、不符合事实的地方，包括证人之间的矛盾、证人证言和书证之间的矛盾，这些都要去比对。最后法院认定这二百多万确实是有疑点的，证据不能对应起来，我觉得这是非常大的胜利，家属也是很认可的，这个案子减掉的二百多万

我拿这个案子举例，是说一是要重视诉讼的前两个阶段，侦查阶段和审查起诉阶段，因为这个阶段能给当事人去除罪名，一个是解决诉与不诉的问题，一个是解决捕与不捕的问题。还有诉多诉少的问题。二是要重视书证。这几个环节和要点，好多律师会忽略，不会用心去做。白白浪费了这两个诉讼环节。

我只要接受代理，就会全力以赴。包括上述该副司长案子里前面两个环节，后面一个环节我体现的就是书证质证，质证一定要用心去做。庭审后公诉人也说，林律师你怎么看得那么仔细啊。我说，职责所在，这是必须的 。

刑事律师的担当

还有一个中纪委督办的案子，被告人在开庭前已经认罪认罚。公诉机关认为，鉴于被告人已经签署认罪认罚具结书，辩护人进行辩护时，对案件的定性不能辩护；因为被告人同意量刑建议（12到14年有期徒刑），在量刑方面也不能辩护，否则可能影响到被告人认罪认罚的认定。

然而，我认为，目前没有任何法律规定，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书后，辩护人不可以做罪轻或无罪辩护。通过认真阅卷并与当事人充分沟通后，我认为，该起案件的定性存在问题，量刑也偏重。由此，在开庭前，向法院提出，律师辩护将从定性和罪轻两方面进行辩护，得到合议庭的支持准予。认罪不一定有罪，认罚不一定必罚，法院判决被告人有罪的前提，是控辩双方依据法定证明标准进行了充分的举证质证。

如果仅仅因为被告人认罪认罚，我们辩护人就直接放弃辩护，或者只做肤浅的辩护，则根本不能最大限度维护委托人的合法权益。 尽管律师在认罪认罚具结书上签名，但其仅是对嫌疑人认罪认罚自愿性的见证，而非对具结书内容的认可。

其中一个罪名是行贿罪。但我认为，其用于行贿的资金是公司提供，行贿后也由公司得到好处。虽然被告人认为是自己一个人的公司，但鉴于其股东并未全部提供证言，证实公司确由被告人一人实际控制，因此，在案件缺乏关键证据（部分股东证言）的情况下，只能从有利于被告人出发，以比较轻的单位行贿罪名进行指控。

我顶住各方压力，对公诉人提出的量刑建议和指控罪名，庭审中从案件事实与法律适用出发，进行多角度、多层次的论证，以证明公诉人对被告人的指控罪名不准确，量刑建议过重。最终，法庭考虑了辩护人提出的意见，在量刑建议12到14年基础上，做出有期徒刑9年的判决。

什么是成功的辩护

用成功来衡量辩护的话，不能简单地说结果是有罪无罪，这个案子可能就是一个有罪的，你不可能把它辩成无罪。我觉得成功的辩护，第一对我们有利的情节，法庭能充分地吸收、听取我们的辩护意见，并认可，这就是成功的。第二，我觉得时间要提前，能够让当事人少受苦，比如说可以让当事人取保的，或者可以撤销案子的，澄清有罪无罪的情节，最后确立为无罪、不涉案的。有些案子是犯罪嫌疑人，你涉案了，公安也立案了，但是最后把这个事情说清楚了，或者是不涉案，或者是涉案但不构成罪名，这种情况下，在侦查环节，让当事人免于接下来的诉讼阶段，尽早地把对当事人有利的情节，尽早地在各个诉讼环节得以体现。当然这个阶段也要把握好度，说些什么，怎么说，都是有讲究的。侦查、审查起诉阶段可以解决的，就不用到庭审环节中了，因为往后挪的话，不确定性就更大了。第二，争取在审查起诉之前就可以确立为不起诉，说服检察官，有不起诉的条件，法律也是允许的，你就不用到法庭开庭审理去争取了。成功的辩护第一是有利情节全都体现出来，第二是时间上让各项工作在尽早的环节上能够得到体现，第三就是辩护的实体性的东西了，把当事人没想到，湮没于纷繁的案卷中的法律事实提炼出来，变成对当事人有利的情形，然后让法庭认可。第四就是要敢于取证，善于取证，发现疑点，小心求证，就像刚才提到的浙江舟山的案子一样。

这几点做到的话，我觉得对当事人来说这个辩护就比较成功了吧。

成功的辩护不一定是无罪，因为有些确实是犯罪。如果整个过程中，能将所有对当事人有利的证据挖掘出来，对当事人有利的定性予以展现，法定酌定从轻减轻情节被法庭采纳，这样的辩护就是一个成功的辩护。

刑事案的办理，要重视每一个阶段，并不是到了庭上才将律师风采体现出来，那时已经晚了，应在前面几个阶段，接受被告嫌疑人委托后，第一次会见之后，就要向侦查或调查机关提出合理意见，一直到审查起诉，要远远早于法院审理阶段，提前把很多工作做好。

我去年在福建代理了一个案子的二审，通过努力和检察院多次沟通，说明相关情况，平生第一次，检察院主动向法庭要求撤回抗诉。2015年代理天津港8.12大爆炸案，法庭给辩护人限定了发言时间，我则立争:“我会遵从法庭的安排，但该说的话还是要说完。”并且向法庭力争，同意了我的证人出庭申请。