今天来科普一下瑞安地区刑事方面的律师电话咨询,第十七届西部法治论坛获奖论文

摘要

在积极刑法观的影响下，刑法通过增设轻罪积极介入社会治理，犯罪结构的变化对刑法治理策略产生影响，我国开始逐步构建以效率为导向的轻罪治理体系。轻罪治理倡导诉讼制度的转型，达到轻罪案件在审判程序中的横向分流以及在审前程序中的纵向分流。这样的举措必将会对刑事案件的辩护带来辩护阶段转移、辩护机会减少、辩护方式改变、辩护准备不足、辩护意愿冲突、制度适用异化等问题，但同时也为当下刑事辩护带来了新的发展机遇，以及轻罪治理背景下辩护律师应当如何应对的思考。

关 键 词：轻罪案件 认罪认罚从宽 协商辩护 非罪化处理

一、轻罪时代的到来

我国目前尚未通过刑法明确“轻罪”与“重罪”的区分，但理论界通说以法定刑为切入点，一般认为重罪是法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪，反之为轻罪1。而且，从立法规定的缓刑适用条件和轻微刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度改革的实践来看，以“三年”标准作为区分点，具有刑事法律上的规范支撑。所以本文所指的“轻罪”亦遵循通说观点，即法定最低刑为三年以上有期徒刑以外的犯罪。

我国自1997年《刑法》修订后，罪名总量明显增多，但依旧保留了重罪的主基调。1998年12月29日至2020年12月26日，全国人大常委会先后通过1个单行刑法，11个《刑法修正案》对1997年《刑法》进行修正，涉及228个条目，187项刑法条文，新增罪名79个，新增专门条目的特殊规定2个。以平均每两年一次的频率对1997年《刑法》进行修正，修正内容几乎覆盖1997年《刑法》条文的半壁河山2。在积极刑法观的影响下，尤其是《刑法修正案(八)》之后近十年立法活动，刑事立法出现了巨大的结构性变化，具体表现为入刑门槛逐步降低，犯罪圈不断扩大，轻罪立法倾向明显。刑法修正案扩大了既有的犯罪范围，将原来由行政法调整的行为纳入刑法调整的范围内；通过新设罪名，将过去的行政违法行为升格为犯罪行为；面对新型社会问题，刑法积极介入社会治理，新增轻罪类型。在这样的刑事立法背景下，我国的犯罪现象在内部结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势：“双降”是指严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，其在全部犯罪总量中的占比也在下降；“双升”指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升3。当前我国轻罪案件的增多是社会稳定常态发展的必然结果,未来轻罪案件的数量和占比还会进一步上升。因此，我们可以说，中国社会已经进入轻罪化时代。

刑法以治理犯罪为己任,犯罪结构的变化必然会对刑法治理策略产生影响。针对轻罪案件的特点,有学者提出重新调整刑事政策和刑法的意见,构建我国的轻罪治理体系。所谓“轻罪治理”，系一种新型规制现象，是指积极刑法立法观和刑法功能扩张在刑罚规范上的“投射”，其大致含义是指近年来刑事立法通过降低犯罪门槛，即将部分原本由行政法或其他规范调整的行为升格为犯罪并形成的规范体系，以此实现社会治理的目标4。如同从治疗医学向预防医学过渡一样，刑法或犯罪治理也要从治重罪、大罪向治理轻罪、微罪过渡，这是时代进步、法治进步，是刑法迈向良法善治的必然要求。而当前力推的少捕慎诉慎押刑事司法政策和认罪认罚从宽制度显然是以治理轻罪、微罪为主的，这就是与时俱进，因势而变。

二、轻罪治理给刑事辩护带来的挑战

在轻罪治理背景下，各界对诉讼制度转型的呼声也日益增大。目前，我国实现轻罪治理主要依靠审判程序的横向分流，即根据案件的实际情况分类区分适用速裁程序、简易程序、普通程序5。学界对于诉讼制度改革的具体措施主要集中于完善不起诉制度、慎用羁押措施、规范出入罪标准、落实刑行衔接制度等方面，揭示出轻罪案件诉讼制度的改革重心应当从审判程序转移到审前程序，通过审前程序的纵向分流实现轻罪案件的“简案快办”，进一步优化司法职权配置，提高轻罪案件处理的效率。诉讼制度的转型、诉讼重心的变化，必然会对刑事辩护带来新的挑战。

（一）辩护阶段转向审前

1、从横向分流的角度来看

随着认罪认罚从宽制度的确立和推进，最高人民检察院在今年发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》中指出：认罪认罚从宽制度适用情况。已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数的85%以上；检察机关提出确定刑量刑建议占量刑建议提出数的90%以上；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳人数占同期提出量刑建议数的97%以上6。由此可见，大多数轻罪案件的被追诉人会选择适用认罪认罚从宽制度。而认罪认罚案件中，在人民检察院提起公诉前，控辩双方可以围绕着量刑的种类和量刑的幅度进行协商,检察官对自愿认罪认罚的被追诉人可以承诺给予一定幅度的量刑减让。加之适用速裁程序的案件一般不进行法庭调查和法庭辩论；适用简易程序的案件在庭前准备程序和庭审程序上大为简化。因此，与普通程序的辩护主要体现在审判阶段不同，认罪认罚案件的实质辩护体现在审查起诉阶段，即与检察官对量刑进行协商，以期为当事人争取到更大优惠的量刑建议，最大限度维护当事人的利益。

2、从纵向分流的角度来看

轻罪治理体系构建同样重视轻罪案件在审前程序的分流处理，而不起诉制度的良好运用是实现轻罪案件纵向分流的重要环节，必将推进我国不起诉制度的发展完善，特别是学界一直呼吁的增加酌定不起诉的适用，以及对附条件不起诉制度进行改革，探索将轻罪案件纳入附条件不起诉的范围，目前也已经有地方在醉驾案件中探索附条件相对不起诉的做法7。而且，鉴于我国刑事诉讼在侦查阶段律师的作用非常有限，难以进行有效辩护8，更加决定了审前程序中的审查起诉阶段才是律师开展辩护的核心阶段。在可以预见的将来，随着人民检察院酌定不起诉适用数量的增多和附条件不起诉适用范围的扩大，将会使更多的轻罪案件结束在审查起诉阶段而不再进入审判。所以，与认罪认罚案件相同，案件的纵向分流使得案件的实质辩护也体现在审查起诉阶段，通过向检察官提出辩护意见，以期让公诉机关作出不起诉的决定，对当事人的轻微犯罪行为进行非罪化处理。

（二）辩护机会相对减少

轻罪治理体系主要体现的是刑事诉讼的效率导向，在这样的背景要求下辩护律师的辩护机会将受到一定程度的冲击。

一方面，适用速裁程序的案件一般不进行法庭调查和法庭辩论，适用简易程序的案件在庭前准备程序和庭审程序上被简化，而适用酌定不起诉或者附条件不起诉的案件则根本不进入审判，正如本文前面提到，案件的实质辩护阶段转移到了审查起诉阶段，向检察机关提出辩护意见。相比普通开庭审理的案件，辩护律师在法庭上向法官发表辩护意见，并与控方进行对抗式辩护能够得到程序上的支持而言，审查起诉阶段未设计专门的调查和辩论环节，导致控辩双方的协商过程缺少具体操作的程序性指引9，辩护律师可能面临难以充分发表辩护意见，所出示的证据材料也难以得到有效的调查核实的困境。

另一方面，目前轻罪案件中的多数被追诉人会选择适用认罪认罚从宽制度，根据数据统计，在认罪认罚从宽制度开展试点的第一年，全国法院适用速裁程序审理的认罪认罚案件在所有认罪认罚案件中占比约为 68.5%10。而其中的多数人在实践中会选择不请辩护律师，弱化甚至放弃自己的辩护权。究其原因：一是被追诉人认为自己已经认罪认罚，公诉机关也因此给予了一定的量刑优惠，感觉案件已经板上钉钉，请不请律师结果都一样；二是被追诉人认为请了律师反而会让案件陷入漫长的诉讼程序，自己也因此会被羁押；三是被追诉人认为如果请了律师会让公诉机关觉得自己认罪认罚态度不端正，聘请律师代表着与公诉机关的对抗11。因此，在现阶段造成了一定程度上市场供求关系的下降，导致刑事案件案源特别是轻罪案件案源的减少，律师受聘参与刑事案件的数量减少，行业整体上的辩护机会减少。

（三）辩护方式发生变化

近年来，我国刑事犯罪结构发生了重大变化，为符合轻罪治理体系的构建，刑事司法处理犯罪的方式、方法也在调整变化，促进了刑事辩护方式的重大调整：从对抗型辩护为主，走向协商型辩护为主。以认罪认罚从宽制度的确立为标志，彰显着协商性司法理念在我国刑事诉讼领域正式立足，并且也将影响下一步可能进行的不起诉制度的改革。正如我国学者所言，允许乃至支持控辩双方以合作、协商的处理方式去解决一部分的刑事案件，将会是刑事司法制度今后发展道路的必然选择12。

目前中国的控辩协商制度有着明显的缺陷，根源在于控辩双方诉讼力量的巨大差异。辩方在面对公诉机关时本身就处于天然的劣势地位，再加上控辩协商程序规范运行的机制建构尚未完备，实践中控辩双方协商的过程大多表现为检察官的绝对主导和被追诉人的消极接受，整个协商过程依旧呈现较强的“权力本位”特征13，没有完全实现制度设计预期的效果。这一点长期以来受到律师群体的诟病，有的律师还激进地认为这样的制度设计必然导致辩护权的萎缩。在控辩协商制度发展成熟之前，这一辩护方式的变化在辩护律师对案件结果的判断能力和沟通协商能力提出了更高的要求。

（四）辩护准备时间压缩

在当下我国刑辩律师调查取证难，调查取证权行使不畅的实际环境下，辩护律师的辩护意见的形成主要是依靠对卷宗的充分研读，从中发现对辩方有利的线索和材料，由此对控方的有罪指控进行有效防御以达到辩护的效果。依据我国《刑事诉讼法》第40条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。同时，《刑事诉讼法》第172条规定：人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至15日。

在轻罪治理背景下，辩护阶段向审查起诉阶段发生转移，但通过上诉法律规定我们可以发现，辩护律师从审查起诉之日可以阅卷，到审查起诉结束前要向检察机关提出实质性的辩护意见，而且可能需要多次与承办检察官进行协商。相比于在审判阶段提出而言，准备的时间可谓是非常紧张，尤其是适用速裁程序的案件以及想要争取人民检察院作不起诉处理的案件。辩护律师要在有限的时间从查阅卷宗、到仔细研读、再到构思打磨、再到与检察官充分协商，最后形成最终的辩护意见，为辩护作准备的时间受到了较大的压缩，存在着准备不充分而影响辩护质量的隐忧。

（五）辩护意愿发生冲突

适用认罪认罚从宽制度，需要以被追诉人认罪认罚为前提，而且笔者认为在下一步不起诉制度的适用改革中，也会考虑要求被追诉人具有认罪悔罪的表现，即通过认罪、认罚、悔罪的形式来体现人身危险性的减轻或者消除，这关系到被追诉人最终能否从宽护理或者非罪化处理。在轻罪案件中，由于被追诉人是刑事责任的直接承担者，面对并不确定的诉讼后果，其内心常常是纠结的，是选择无罪辩护进入普通程序，还是选择认罪悔罪进入分流程序，这一矛盾心态是十分常见的14。

目前，在实践中的有些案件，辩护律师介入后认为应当进行无罪辩护，但被追诉人却选择了认罪认罚，虽然辩护律师拥有独立的辩护权，辩护人在认罪认罚具结书上的签名仅仅是“见证”而非“同意”，在被追诉人认罪认罚的情况下仍然可以坚持发表无罪辩护的意见。但在这样的情况下辩护律师还是会陷入三难的困境之中：第一，如果辩护律师坚持发表无罪辩护意见且被追诉人同意，但被追诉人的认罪悔罪行为会实际影响辩护律师所作的无罪辩护的努力，阻碍法官对于无罪判决心证的形成，难以达到无罪辩护的质量和效果。有人通过对“司法案例库”中刑事裁判文书的调查发现，辩护方作无罪辩护但法院最终作出有罪判决的案件比率达到了96.09%15。第二，如果辩护律师坚持发表无罪辩护意见但被追诉人不同意，这必然催化被追诉人与辩护律师的分道扬镳，使得辩护律师只能被迫放弃被委托人的身份，遗憾退出案件。第三，就算辩护律师经过考虑决定尊重被追诉人的决定，放弃无罪辩护从而选择配合被追诉人进行认罪悔罪，那么辩护律师可能不得不放弃既定的辩护策略而重新构思辩护意见，同时还要克服时间上的紧张，发表辩护意见对象的改变，从对抗式辩护转为协商式辩护的技术调整等问题，同样会导致辩护的质量和效果难以保障。

（六）制度适用异化问题

第一，从检察官的内心意愿出发，是希望能够通过案件的“轻缓处理”以降低案件的证明标准，因为一个“事实清楚、证据确实充分”的案件，检察官可以依照正常程序快速审查并提起公诉，法院也能快速判决。而如果决定适用轻缓的分流程序，还要与被追诉人及其辩护律师进行协商，或者听取值班律师的意见，甚至还要听取被害人、诉讼代理人、公安机关等各方意见。因此，对于各方要素齐备的案件，检察官必然不愿启动分流程序以增加工作量。只有对于程序或者证据有瑕疵，被告人又不认罪或悔罪，导致庭审压力可能较大的案件，检察官才有动力启动分流程序，通过控辩协商让被追诉人认罪悔罪，减轻公诉压力，减少无罪风险。对这类案件，需要辩护律师引起警醒和注意，特别是要加强与被追诉人的沟通，慎重程序选择，防止因证明标准降低而损害当事人的利益。

第二，在轻罪案件轻缓处理的前提条件上，有的地方将对被害人的赔偿达成和解或者谅解作为适用的条件之一。如何防止被害人漫天要价，如何让确实没有赔偿能力但各方面表现较好的被追诉人能够被轻缓处理，防止程序适用被被害人当作索取利益的筹码，也是辩护律师需要思考和应对的重要问题16。

三、轻罪治理给刑事辩护带来的机遇

挑战和机遇同在，困难与希望并存。轻重治理的体系构建给刑事辩护带来了现实的挑战，但同时也促进了诉讼制度转型和相关规定的进一步完善，并引领着社会大众法律观念的转变，这些都蕴含着未来刑事辩护长足发展的良好机遇。

（一）多元处理增大辩护空间

轻罪治理倡导通过程序上的横向分流和纵向分流，以协商辩护为主要形式实现轻罪案件的快速处理。但在这一过程中，很多律师开始难以适应，在办案过程中遇到了上述提到的很多新的问题，感受到了许多新的压力，于是将问题归结于制度层面，认为以认罪认罚从宽制度为代表的轻罪治理、简案快办的处理模式极大地压缩了辩护的空间，不利于“全方位辩护模式”的形成和辩护水平的提高17。

轻罪治理体系的构建对律师并非绝对不利，被追诉人具有尽快解决诉累和纠纷、早日复归社会、恢复社会关系的现实诉求；司法机关也具有优化资源配置、提高办案效率、缓解案多人少的现实需求。而轻罪案件的横纵分流，能够有效解决共存的难题，也使轻罪案件拥有了更为多元的处理方式，而律师群体应当看到这样的多元处理模式其实为案件的辩护提供了更大的空间和舞台。在轻罪案件的辩护之中，律师可以通过与检察官的良好沟通，对证据材料和辩护策略的灵活运用，有很大可能收获到意想不到的辩护效果。例如在认罪认罚的案件中说服检察机关提供更高的量刑优惠，甚至下一步能够争取到检察机关酌定不起诉或者附条件不起诉的非罪化处理而将案件终结于审前阶段。不仅将刑事辩护的功能发挥到极致，彰显辩护律师的作用与能力，增加律师自身的职业荣誉感，而且更加有效地维护了当事人的合法权益，更好地促进惩罚犯罪与保护人权价值的有机结合。

（二）制度适用推进协商进步

随着轻罪治理体系的构建和发展，控辩协商制度将更加广泛地应用于刑事诉讼之中，这也对制度的创新和完善具有强大的推动作用。首先，突出协商的平等基础。协商的本质是平等,没有平等就没有协商。协商就是共同商量,即两方以上的主体就共同涉及的事项进行商量,并且能够得出各方都能接受的结果,其必须以各方地位平等为基础。控辩协商也应如此18。但目前我国检察机关强势主导的控辩协商制度存在着明显的控强辩弱的不对等局面。学界和实务界都非常关心国家如何处理这一司法矛盾，并积极地提出了一些意见和建议。在社会各界的重视和关注下，控辩协商平等性问题必将得到妥善解决，在今后的控辩协商中律师会“不再委屈”。其次，加速制度的程序构建。控辩协商必须实现单向权力主导模式向双向理性交互模式的转变。这一转变迫切需求立法机关设立程序规范以促进协商过程予以规范化、实质化、透明化以防止权力的恣意和对公民诉讼权利的侵犯19，让律师辩护权行使有章可循，检察机关做到依规协商。最后，促进配套的机制完善。控辩协商制度的完善需要相关机制的改革和调整作为动力支撑，例如律师在场权、阅卷权和会见权的保障，律师介入时间的提前，值班律师作用的发挥，甚至无效辩护机制的引入等20都将获得实质性的进展，切实扩展律师辩护权行使的路径和内容。

（三）观念转变促进行业发展

轻罪治理所带来的轻罪扩张及其多元化处理，将促使被追诉人希望通过诉讼权利的有效行使以争取到更为轻缓和快速的处理，甚至是非罪化处理。

被追诉人依法拥有辩护权，当然也可以与检察机关进行协商。但是，由于普通民众通常不具有专业的法律知识，很多时候又被采取了强制措施丧失人身自由，特别是法律没有规定被追诉人的阅卷权，所以其对控方掌握的证据材料基本无从知悉，更不具备与检察官沟通的技巧和信心，因此指望被追诉人为自己进行协商辩护是不现实的，被追诉人对检察机关的意见往往只能是被动接受。换句话说，在认罪认罚案件中，被追诉人迫切需要通过辩护律师来与检察机关进行协商、沟通21。而值班律师由于没有“辩护人”地位，在职责与收益、风险严重背离和不成比例，诉讼权利保障不够，配套措施不尽完善的情况下，部分值班律师不会见、不阅卷，仅充当具结书的“见证人”和程序合法性的背书者，甚至存在固定时间内批量签署具结书的现象，在目前也无法为被追诉人提供合格的法律帮助22。

相比被追诉人自身和值班律师而言，辩护律师拥有完整的诉讼权利，可以从侦查阶段就介入案件，并在案件移送起诉后可以行使阅卷权等；可以在综合全案证据的基础上，与当事人就涉案事实达成一致，合理掌握分流程序的启动时机，争取当事人利益最大化，并对被追诉人恐惧、不安、抵触的情绪进行安抚和疏导，保障程序选择的自愿性和真实性。辩护律师目前在认罪认罚（横向分流）案件中所发挥的重要作用已经逐渐得到了民众的了解和肯定，越来越多的轻罪犯罪被追诉人会主动寻求辩护律师的帮助以争取获得轻缓处理。案源的增多带来律师行业的繁荣，也让律师群体有更多机会参与到刑事辩护中去。

（四）直面问题利于素质提升

前面谈到轻罪治理背景下对刑事辩护带来的诸多挑战，从另一个角度去理解，其实克服问题的过程本身也是律师群体自我提高的一个过程。就像计算机和网络的普及使得我们都不得不积极学习掌握相关知识一样，司法环境的变化也使得律师必须学会主动适应和积极应对。解决轻罪治理体系构建过程中的问题，不仅需要律师群体持续深化法律专业知识的积累，提升自己的理论水平以外，更应该努力投身实践积累实战经验，感受诉讼制度的转型变化和发展趋势，特别是要熟练掌握多种类型辩护的技能尤其是协商辩护所需要的协商谈判水平，转变传统对抗式辩护所带来的刻板思路，努力提高精细阅卷的能力，合理运用各种证据材料和辩护方法的能力，以及处理突发事件和复杂情况的应变能力和抗压能力；重点培养与法官、检察官、当事人良好沟通的能力，对案件结果的判断能力，对辩护时机和节奏的把握能力，以及运用大数据资源的能力。善于总结传统的辩护策略和积极开拓全新的辩护思路，并能够将两者有机结合，将劣势转化为优势，不断提高自身能力素质，积极适应行业的发展，最大限度维护当事人的合法权益，促进司法的公平正义。

四、轻罪治理背景下刑事辩护的对策

轻罪案件中更多体现着控辩双方对以合意方式解决刑事案件的共同追求，诉讼合意是轻罪治理体系的重要特点之一，而这一特点决定了轻罪案件中对辩护律师依赖的增加。因此，如何充分发挥律师在轻罪案件中的积极作用将成为更加现实的问题，而这一问题也将会极大推动我国轻罪治理体系和刑事辩护制度的构建与完善。

（一）转变辩护理念

轻罪治理引起了现有辩护生态的改变，而辩护律师只能积极面对，不能消极抗拒，应当对新的情况认真加以研究和适应，顺应轻罪治理所倡导的价值追求，转变辩护理念，从传统辩护的单一对抗模式转变为控辩双方主动的量刑协商新模式23。而现实中部分律师对轻罪治理的目标要求与规律特点认识不足,仍然坚持传统的以庭审为中心的辩护,未能及时调整辩护方式,导致审前程序中的辩护准备不充分；还有部分律师热衷于“表演式辩护”,其背后的真实动因常常仅是为了取悦当事人或者是宣传个人业务24。对于轻罪案件而言，案件周期短、案情相对简单，当然也有一部分是比较疑难、复杂的案件，所以对于每一个具体的个案，律师都要结合案件的具体案情选择最合适的辩护策略，对适用不同程序的处理结果进行综合比较后向被追诉人提出合理建议，最大限度地让被追诉人树立合理的心理预期和给予程序选择的帮助，在最大程度上争取对被追诉人有利的结果，在有限的条件下寻求最优的解答。

这里尤其要强调一点，即律师应当转变积极追求无罪辩护的观念。因为从实践来看，中国刑事案件无罪判决率相当低，而且随着法官、检察官员额制改革逐步深入，案件质量终身责任制已经确立，无罪案件数量可能会进一步降低。因此，辩护律师应根据案件情况以及当事人意见，慎重做出是否进行无罪辩护的决定。如果案件事实清楚、证据确实充分，适用分流程序能够获得轻缓处理甚至非罪化处理，是切实有利于当事人的，那么辩护律师就应该在法律允许的范围内去寻找各种从轻、减轻、免于处罚的情节，这才是最大程度维护当事人合法权益。

（二）把握阶段重心

在轻罪治理背景下辩护重心发生变化，从传统诉讼模式中的法庭庭审阶段转移至审前程序中的审查起诉阶段。因此，律师只有在审查起诉阶段积极地发挥主观能动性，确保与检察机关的有效沟通，才能保障案件辩护的质量。综合《刑事诉讼法》，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》以及《律师办理刑事案件规范》的规定，同时结合律师实务经验，轻罪案件中律师辩护应当主要关注以下几个方面：

一是应当尽早介入案件，及时与检察机关建立联系。接受咨询后，建议被追诉人或其家属尽早委托律师，向其明确律师在案件中能够开展什么工作和起到什么作用，争取早日接受委托。而后及时调卷阅卷，为拟定辩护意见争取更多时间，对已经选择分流程序的被追诉人及其家属要及时释明法律后果。

二是及时传达被追诉人的意愿，在检察机关审查结束前出具律师意见书。接受委托后，第一时间询问被追诉人是否选择分流程序，向被追诉人释明相关的法律后果。被追诉人选择分流程序的，应及时与检察机关沟通，表明在委托人签署相关具结书之前会出具律师意见书供检察机关参考。并抓紧时间阅卷，全面搜集分析对委托人有利的证据及量刑情节，尽快向检察机关出具律师意见书，确保检察院在作出处理决定时充分了解律师辩护意见。

三是对于处理建议明显不合理的，要提前与检察院或法院沟通，争取最优辩护效果。律师在接受被追诉人已经选择分流程序的委托后，发现未作出轻缓处理，未考虑犯罪嫌疑人、被告人部分罪轻情节时，应及时与检察机关沟通，建议检察院重新作出处理建议；若意见没有得到采纳，则应按照相关规定（如《刑事诉讼法》第201条之规定）向人民法院申请，要求检察院调整，或直接综合被告人的犯罪情节作出罪刑相适应的判决25。

（三）强化协商能力

律师在轻罪案件中，不但要主动树立积极合作的辩护理念，还要主动提高协商谈判的辩护能力。因目前我国立法层面尚未建立具体统一的协商程序，案件承办检察官单方提出意见，要求被追诉人及其辩护律师接受的情况在司法实践中还较为普遍26。究其原因，除了前文所提到的权力配置方面以外，还在于协商谈判就如同经济学上的“博弈”理论，而律师缺乏谋取利益的关键要素——筹码。当一个律师与检察官协商谈判的时候，应当先问自己一个问题：我是否有谈判的筹码？我是有备而来以理服人，还是只能坐在检察官面前掉眼泪装可怜企图以情动人？如果一个案件没有任何谈判筹码，那么是不需要一个优秀律师介入辩护的，因为没有效果的辩护任何一个律师都能胜任。没有筹码就走上谈判桌，在实质上就相当于放弃了自己的辩护职能。而对于谈判筹码的收集，则需要律师在法定期限内充分做好辩护的准备工作，仔细阅卷，吃透案情，准确确定案件主要事实和量刑情节，精研案件中的法律适用问题、事实认定问题、证据能力和证明力问题，以及可能存在的程序性问题，全面深挖指控中存在的薄弱环节，在必要时还可以合法谨慎地行使调查取证权，最大限度地增加协商谈判的筹码。然后再与案件承办检察官进行良好沟通、有效协商，做到有理有据让人信服，而不是空口无凭、泛泛而谈。

此外，有一种观点认为，刑事律师办理案件必须要死磕到底才算是为当事人负责。其实这种观点太过偏激。辩护律师贵在有勇有谋，既要敢于坚持原则，又要善于懂得变通。我们不仅要善于为自己找筹码，而且还要善于为对方找台阶。只有这样原则性和灵活性相结合，才能在不同的案情条件下为当事人争取到最佳利益27。

（四）坚持正确定位

轻罪案件的刑事辩护，最首要的问题就是要不要选择分流程序。需要明确的是，是否选择的最终决定权在被追诉人手上，律师是不能代替其做出决定的。律师在其中的作用是提供客观的证据和法律分析，研判案件的可能走向，帮助当事人权衡其中的利弊得失，讲清楚选择分流可能存在的危害和拒绝分流可能存在的风险。即使案件在客观上应当判决无罪，律师和当事人也会遇到适用分流程序获得轻缓处理的诱惑和压力。这个时候的律师必然陷入两难的处境，因为轻缓或者非罪化处理是理论上的，是需要努力去争取的，并且可能是争取不到的。拒绝分流常常要面对不确定性的考验，而选择分流结果相对确定。有的当事人对确定性的需求较高，反对风险和不确定性，可能更倾向于接受一个妥协方案；而有的当事人比较坚持和执着，宁愿冒一定的风险也要追求那个可能的更好结果。一个明智的律师，永远都要把当事人的利益和考量放在首位。生命和自由无价，有些后果是律师无法代替承担的。

作为律师，坚持法律信仰和底线当然是非常重要的，但前提是获得当事人及其家属的理解和认可。刑事律师千万不要因为自己的坚持而损害当事人的利益，更不可因为自己的坚持而将当事人置于危险境地。如果经过慎重考虑，认定案件确实无罪，那么就不应当轻易建议当事人选择分流程序。如果当事人坚持选择，律师无法接受的，可以选择退出辩护。一旦当事人接受了建议，那么律师就必须全力以赴，加倍努力，竭尽所能的为当事人争取更好的结果。刑事辩护本来就是绝境求生，没有轻而易举的事。在正确定位自身角色的基础之上，更需要后续的策略和行动，否则所谓的尽力也可能是对当事人的辜负。

注释：

1.张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版。

2.代桂霞、冯君：《轻罪治理的实证分析和司法路径选择》，《西南政法大学学报》2021年10月。

3.卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，《政治与法律》2022年1月。

4.何荣功:《我国轻罪立法的体系思考》，《中外法学》2018年第5期。

5.樊崇义、何东青：《刑事诉讼模式转型下的速裁程序》，《国家检察官学院学报》2020年第3期。

6.最高人民检察院网上发布厅2022年3月8日(www.spp.gov.cn)。

7.宣章良：《醉驾附条件相对不起诉之探讨——以“瑞安模式”为蓝本的分析》，《犯罪研究》2020年第5期。

8.张中：《论侦查阶段的有效辩护》，《当代法学》2017年第6期。

9.刘泊宁：《我国控辩协商程序的规范进路：以认罪认罚案件为视角》，《法学》2022年第2期。

10.周 强：《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，《人民法院报》2017年12月24日。

11.刘文涛：《挑战、机遇与应对: 认罪认罚从宽制度下的律师辩护》，《大连海事大学学报》2021年第20卷第5期。

12.马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版第65页。

13.刘泊宁：《我国控辩协商程序的规范进路：以认罪认罚案件为视角》，《法学》2022年第2期。

14.闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，《当代法学》2017年第4期。

15.李奋飞：《论“交涉性辩护”——以认罪认罚从宽作为切入镜像》，《法学论坛》2019年第4期。

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19.刘泊宁：《我国控辩协商程序的规范进路：以认罪认罚案件为视角》，《法学》2022年第2期。

20.刘少军、杨峥：《认罪认罚从宽制度中量刑协商问题研究》，《安徽农业大学学报》2021年9月。

21.李奋飞：《论“交涉性辩护”——以认罪认罚从宽作为切入镜像》，《法学论坛》2019年第4期。

22.吴宏耀、王凯：《谁享有了辩护权利？——论“辩护平等”的实现》，《江西社会科学》2022年第4期。

23.关振海：《认罪认罚从宽制度与刑事辩护转型》，《检察日报》2020年11月24日。

24.马静华、李育林：《认罪认罚案件的有效辩护：理想模式与实践背离》，《刑事法评论》2021年01期。

25.李 喆、陈雄展：《认罪认罚从宽制度下刑事辩护新思路》，《法制与社会》2021年5月。

26.张 琴：《如何消除认罪认罚协商中的辩方质疑》，《检察日报》2021年1月。

27.邓学平：《认罪认罚辩护应当注意的三个问题》，凤凰网(ifeng.com)。