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因自己发明的一套软件，30岁的内蒙古小伙舒展（化名）已是第二次面临刑事指控。从内蒙古某软件学院毕业后，舒展发明了一套软件。因为这套软件，2013年，舒展被黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院以非法生产、销售间谍专用器材罪判处有期徒刑一年六个月。出狱后，舒展因继续销售这套软件，2015年1月18日，舒展又一次被泸州市叙永县公安局刑拘。随后，叙永县法院一审以提供非法控制计算机信息系统程序罪判处舒展有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元。二审法院则以原判认定事实不清为由，现已将案件发回重审。

庭审中，律师进行了无罪辩护。对于检方指控的监听软件，辩护律师辩称应为监护软件。理由为舒展研发这套软件的目的是用于监护，包括家长监护学生，子女监护老人。软件中舒展为此还专门载有《法律协议和免责声明》，其主要内容包括严禁将该软件用于非法目的。“实际上，该软件工作原理和目前到处都在卖的儿童智能手表极为相似。任何发明都是一把双刃剑，但发明和技术本身应该是无罪的。”该律师表示。

一套软件 先后两次获刑

早在2013年4月，舒展即因该软件被黑龙江松北区法院以非法生产、销售间谍专用器材罪判处有期徒刑一年六个月。刑满释放后，据叙永县检察院指控，2014年7月起，舒展又和另外一人罗某，以600元／套价格对外销售该软件。此后，罗某又发展二级代理商，一共销售该软件200套，获利10余万。对于舒展所发明的mcloud软件，福建中证司法鉴定中心曾进行过鉴定，即该软件运行后根据手机接收的短信控制码执行相应功能，获取系统中的短信、通讯录、通话记录、GPS信息、qq聊天信息，通过控制手机摄像头、麦克风获取信息，并将获取到的信息数据通过http请求发送到远程服务器。

最终，叙永县人民法院一审以非法控制计算机信息系统程序罪，判处舒展有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元。

因对判决不服，舒展提起上诉。最终，泸州市中院以认定事实不清为由，现已将该案发回重审。

争议焦点

焦点一 如何评判免责声明？

两审中，舒展的辩护人，四川五月花律师事务所律师李强均进行了无罪辩护。庭审中，舒展即表示，自己发明这套软件是基于现实中发生了很多老人和小孩走失的事情。再加上自己母亲年岁已高，他深爱着自己的母亲，“为了帮助像我母亲一样需要得到帮助的人这才研发了这套监护软件，目的具有正当性，不具有犯罪故意。”

为了表明这种正当性，舒展还在软件中载有《法律协议和免责声明》，其主要内容为：1、必须在所在国家和地区法律允许的前提下，才能购买和使用此软件；2、未经手机所有人许可，不允许安装在他人的手机上；3、严禁非法用途，违者自行承担法律责任。对此，李强表示，使用者如果严格按照该免责声明操作，该软件不具有任何社会危害性。这是一套监护软件，而非监听软件。

对此，叙永县法院在判决书中表示，因根据该手机监听软件的功能及性质，是国家法律规定禁止私自提供或者对外销售的，其法律协议和免责声明不能规避销售该软件的行为所具有的刑事违法性。

焦点二 前后罪名为何不一？

因为同一套软件，哈尔滨松北法院以非法生产、销售间谍专用器材罪判处，叙永县人民法院一审中，则以提供非法控制计算机信息系统程序罪判处。庭审中，舒展也对叙永县检察院指控罪名提出异议，舒展表示，该软件是由他开发的，和之前哈尔滨法院判决的是同一款软件。因此，罪名也应该是非法生产、销售间谍专用器材罪。对此，叙永县法院表示，经四川省特种器材技术鉴定中心说明已请示国家特种器材技术鉴定中心，该软件不属于窃听窃照专用器材鉴定范围，故舒展行为不构成非法生产销售间谍专用器材罪。

焦点三 “技术无罪”之辩

除了被指非法控制计算机信息系统程序外，此前检方还同时指控该软件同时涉嫌非法侵入计算机系统。检方称，该手机监听软件主要功能是在被控端手机用户不知情情况下，获取被控手机短信、通讯录、通话记录和录音文件等私密信息并上传到相应网络地点。不过，非法侵入这一指控被一审法院否决。法院认为，该软件由于必须经过安装者物理接触被控手机，手动下载软件才能安装在被控手机上，因此不具有侵入性。

而对于检方指控的被控端手机用户不知情问题，舒展辩称，除了《法律协议和免责声明》外，比如苹果手机软件在使用过程中会弹出软件正在运行的安全提示，提示时软件会自动终止运行。而辩护律师李强则表示，舒展发明的这套系统，程序安装非常困难，“即使如舒展这样的专业人士，没有半小时以上时间安装是完成不了的。事实上，如果没有得到机主或者其被监护人许可，安装也是不可能完成的。因此，舒展发明的这一套软件直至案发，也没有产生任何现实危害，而全都是用于监护了。”

另外，辩护律师同时指出，软件本身并没有过错。关键是购买者用它来做什么，而不在于软件本身是否违法。

李强表示，舒展所发明的这套软件，其工作原理和目前满大街都在销售的儿童智能手表原理其实一样。“两者均以监听为手段，监护为目的；跟踪定位为手段，关心安全为目的。而唯一之区别可能在于，假如生产这样的东西需要相关手续，舒展确实没有取得生产和销售许可。但这是行政处罚与刑事犯罪二者间的区别。”

▲网络截图

李强还注意到，原理差不多的软件系统事实上有人已正式向专利机关提出专利申请。在中华人民共和国国家知识产权局网站上，成都商报客户端记者注意到，早在2013年，一位名叫郑恒强的人，以“基于智能手机、手机定位的弱势人群监护系统”为名，正式向国家专利机关提出专利申请。目前，该申请已获得公开号，这意味着该专利已初审合格，并被公开。“讨论这种发明、技术是否有罪，意义重大。因为这甚至会对整个社会的科技进步产生影响。”

成都商报客户端记者 张柄尧 （网络截图）

编辑 杨渝彤