谢锡元职务侵占案重审二审辩护意见

黄山市中级人民法院合议庭法官：

受上诉人谢锡元的委托，广东红棉律师事务所黎智鹏律师依法担任谢锡元的重审二审辩护人。辩护人也参与了本案一审、二审、重审一审辩护，经反复查阅案卷，多次会见谢锡元，参加之前的庭审，对本案有了较为充分的了解。

首先在重审二审的程序上，二审法院在9月16日向黄山市人民检察院出具《阅卷通知书》：对于储某强、谢锡元、储某飞职务侵占案，现我院决定择期公开开庭审理，根据《刑事诉讼法》第二百三十五条“二审法院决定开庭的公诉案件，应及时通知检察院阅卷”，请派员来刑一庭阅卷，并准备出庭履行职务。辩护人在9月23日也向合议庭提交了二审开庭审理申请书：谢锡元《刑事上诉状》明确指出原判存在证据采信错误、事实认定错误、法律适用错误，理据确实、充分，符合《刑事诉讼法》第二百三十四条关于二审应当开庭审理的条件，二审开庭审理是纠正一审错误的基本要求。辩护人向市检察院提交了辩护意见，只有在法庭上，才能知道市检察院对一审的意见，并予以回应。二审法院以盖着院印的公文的形式对市检察院表示根据第二百三十五条决定开庭审理，应当按照程序进行，若仅通过书面方式获取检察机关意见、辩护意见，此后又决定不开庭即进行裁判，不但不符合第二百三十五条的前提和目的，还意味着反悔，损害二审法院及合议庭的公信力。

为了表示对合议庭的尊重，维护谢锡元的合法权益，辩护人先提交以下辩护意见，供合议庭参考。

一、案件背景：涉案两个企业产权不清、存在争议

原判认定储某强等人通过企业改制变更登记侵占建峰村两个集体企业的财产。两个企业登记为建峰村的集体企业，一直是“独立核算，自负盈亏”。没有建峰村这个牌子，企业可能做不起来，储某强在2001年至2008年也是建峰村主任；没有储某强等人，即使有再好的牌子，企业可能也做不起来。定分止争的做法是遵循“谁投资、谁所有”原则进行产权界定。《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字[1998]9号）等文件说明“挂靠集体企业”“戴红帽子企业”实际存在。

综合分析所有财务证据：1、储某强创办两个企业时，注册资金是借款走账，很快被抽走还款，建峰村没有实际出资；2、之后，祁山镇农业综合服务站管理的建峰村长期投资账页（侦查卷5P56-105）显示建峰村与两个企业来回转账，更符合借款而非出资的特点，辩护人将从服务站调取的建峰村现金账（法院重审正卷一P81、卷二P33）提交给一审法院，发现前述很多长期投资账没有对应的现金账，证明长期投资不是从建峰村账户转出，建峰村对企业的长期投资存在疑问，原判采纳辩护人提交的证据（原判P40），但没有综合所有财务资料作出评析；3、储某强以自己而不是建峰村、企业的名义，是自己而不是建峰村承担债务风险，向信用社贷款投资到企业，没有证据证明信用社是因为储某强是建峰村主任才同意借钱，企业员工也投钱到企业上；4、两个企业靠着储某强带领员工辛苦经营，滚动发展起来，较少体现建峰村的意志，建峰村在改制前从未受益；5、储某强因犯罪而服刑后，詹某利任村主任时，试图简单地通过退还集资款给员工的方式界定企业与个人的关系，没有成功，储某强在改制前还是企业实际控制人。

原判采信北京宁鸿会计师事务所补充审计存在错误：1、城东陵园部分，把2005年6月两笔土地评估218117元、693069元（共计911186元）计入实收资本、资本公积。2016年5月9日的实收资本、资本公积是350000元、561186元，共计911186元。扣除土地评估，实收资本（建峰村）实际上是0，资金往来没有实质内容。2、屠宰中心部分，将2005年6月两笔土地评估219700元、224506元计入实收资本，2016年5月9日的实收资本500000元，资本公积74217元，共计574217元，扣除土地评估数额，还剩130011元，资金往来也没有实质内容。3、祁山镇农业综合服务站管理的建峰村现金账更客观、真实，补充审计认定实收资本（建峰村）同样无法对应现金账，不能证明资金

按照主客观相统一原则，企业资金

本案争议焦点是企业改制的定性，属于企业产权不清、争议引起的纠纷，中共中央、最高法、最高检强调，对这类案件必须审慎司法、坚守刑法的谦抑性，防止动用刑事手段插手民事纠纷。

二、关于原判以股权工商登记、企业控制权的变化认定企业财产被侵占的问题

原判第41页认定储某强等人侵占企业财产的逻辑是：改制变更登记把集体企业变成储某强等人持股公司，储某强等人占有、使用、实际管理、控制企业财产，建峰村失去企业财产的控制权，储某强等人完成侵占企业财产行为。原判认定企业财产占有状态的标准是股权工商登记以及企业控制权，是错误的。

（一）两个企业在改制前后为同一主体，具有独立法人人格，对企业财产享有独立的所有权

第一，两个企业在改制前具有独立法人人格，享有独立的财产权，企业财产既不是由建峰村直接所有（占有），也不是由储某强等人直接所有（占有）。

《乡村集体所有制企业条例》第六条：“乡村集体所有制企业实行自主经营，独立核算，自负盈亏。乡村集体所有制企业实行多种形式的经营责任制。乡村集体所有制企业可以在不改变集体所有制性质的前提下，吸收投资入股。”第十条：“乡村集体所有制企业经依法审查，具备法人条件的，登记后取得法人资格，厂长（经理）为企业的法定代表人。”第十八条：“企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。企业实行承包、租赁制或者与其他所有制企业联营的，企业财产的所有权不变。”《乡镇企业法》第十条：“农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有。农村集体经济组织与其他企业、组织或者个人共同投资设立的乡镇企业，其企业财产权按照出资份额属于投资者所有。农民合伙或者单独投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于投资者所有。”第十一条：“乡镇企业依法实行独立核算，自主经营，自负盈亏。具有企业法人资格的乡镇企业，依法享有法人财产权。”因此，集体企业具有独立法人资格，对企业财产享有独立的所有权；“集体所有”，不是“集体”直接对企业财产占有、使用、收益、处分，而是类似于股权的对出资份额的“所有”。

第二，两个企业改制为公司，不是新设企业，改制前的主体资格在改制后没有变化，企业财产占有状态没有变化，仍然是企业法人所有（占有）。

《公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”《国家工商行政管理局关于非公司企业法人规范登记有关问题的答复》（工商企字[2000]第296号）：“非公司企业法人改制为公司，依照《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定，企业经济性质、企业类型的变化属于登记事项的变更，应办理变更登记，适用变更登记程序。”北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第9966号判决指出：生物研究所公司是生物研究所经公司制改造后的产物，尽管前者在企业性质、注册资本、股东构成、法定代表人等方面较之后者均发生变化，但生物研究所改制为公司只是内部机制发生转换，并非外部主体的变更，也不存在生物研究所将权利让渡给生物研究所公司后其主体人格消亡的问题，且生物研究所公司在工商管理部门合法办理变更手续。屠宰中心改制成源美屠宰公司，为了享受从17%到3%的税收优惠，以恒信屠宰公司承继原有资产负债（原判P34谢权华证言），本质上仍可视为同一主体。

第三，股东的有限责任和公司人格的独立性，是公司的基础。公司享有独立的财产权，意味着公司财产独立于股东个人的财产，包括控股股东在内的任何股东只享有股权，承担有限责任，不再享有对出资的所有权（占有）。《公司法》第三条第二款：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东股权和公司财产是两种性质不同的权利，不能将两者混同起来。股权工商登记变化，不会导致公司财产变动，更不会导致公司财产直接回到股东手中。

因此，原判以股东工商登记的变化认定企业财产所有权的变化，没有事实和法律根据。两个企业财产在改制前后没有变动，还在企业上，那只能由企业法人所有（占有），不可能为股东个人所有（占有）。

（二）控股股东、实际控制人也要尊重企业财产的独立性，不能随便侵害企业财产

第一，控股股东、实际控制人存在区别，控股股东不必然是实际控制人。《公司法》第二百一十六条：“本法下列用语的含义：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

第二，控股股东、实际控制人也要尊重公司财产的独立性，不是公司财产的所有人，不能随便处分公司财产。《公司法》第十六条第二款、第三款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”一人公司的股东100%控股，只要尊重公司财产的独立性，那就不能认定公司财产为控股股东所有。

原判认定企业改制后由储某强等人控股，建峰村失去企业财产的控制权，储某强等人实际控制企业财产，从而侵占企业财产。首先，按照这种逻辑，争夺企业控制权的现象中，只要你失去企业控制权，是不是就可以控告新的实际控制人侵占了企业财产、构成职务侵占罪呢？这样估计没人敢做实际控制人。其次，原判的前提是建峰村在改制前享有企业控制权、实际占有企业财产，可能的依据是企业营业执照显示建峰村是“唯一”的投资人（即“控股股东”）。这个依据、前提都是错误的。企业在改制前后的实际控制人都是储某强，其也带领员工进行投资、一直管理，不是仅凭一个营业执照取得控制权。最后，储某强实际控制企业，固然能够通过经营管理影响企业财产的去向，也要尊重企业财产的独立性，而不是已经实际占有、可以随便处分企业财产。因此，原判的结论也是错误的。

三、关于企业财产沦为股东个人所有的证明标准问题

判断企业财产沦为股东个人所有的正确标准是：股东滥用公司独立人格，导致公司财产失去独立性，这就是“公司法人人格否认”。《公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）在“二、关于公司纠纷案件的审理”“（四）关于公司人格否认”提供了一些标准，如人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。第十条“人格混同”：认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。第十一条“过度支配与控制”：公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；（5）过度支配与控制的其他情形。

本案两个企业法人人格完好无损，不存在“人格混同”“过度支配与控制”等情形。在民事上都不能证明储某强等人利用企业进行利益输送，侵害企业财产，举轻以明重，刑事的证明标准更高，原判仅凭股权工商登记以及一个“企业控制权”的概念，直接忽视企业法人人格，根本无法得出“储某强等人实际侵占企业财产”的结论。

四、关于原判认定非法占有目的的问题

原判认定非法占有目的的根据是前述对改制变更登记的定性。原判第42页认定谢锡元同意储某强要求改制、伪造改制会议记录的目的是储某强“承诺”给予谢锡元事后回报并予以兑现。两个“目的”与原判对改制系“以合法形式掩盖非法目的”的定性形成循环论证。“以合法形式掩盖非法目的”

（一）两个企业财产在改制前后的占有状态没有变化，足以推定谢锡元没有非法占有企业财产的目的

安徽省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅在2014年12月31日印发的《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》第四部分“职务侵占罪案件”指出：“行为人不承认具有占为己有的目的，但是通过下列手段之一改变单位财产所有权归属的，可推定具有非法占有的目的：1.虚构需要支付的‘好处费’、应付款及业务支出项目将单位资金占为己有的；2.业务人员、技术人员利用单位系统内部漏洞，篡改数据侵占单位资金的；3.财务人员侵占单位资金后，作假帐填平账目的；4.使用占有的资金进行违法犯罪活动，导致不能归还的。”

一般可从事前、事中、事后角度推定非法占有目的，这些事实范围比犯罪事实要大，如事后分赃、逃匿不是犯罪事实，可能作为推定非法占有目的的根据之一。职务侵占罪作为主观故意状态下的财产犯罪，行为人具有非法占有目的，首先会体现为企业财产脱离企业。公诉人关于“没有对资产分配和转移、没有分红不影响非法占有目的”的标准是严重错误的（法院重审正卷一P181）。

原判关于改制变更登记的定性已被证明是错误的，以此推定非法占有目的也就没有根据。本案两个企业改制前后的占有状态显然没有变化，储某强等人不存在采取非法手段掏空公司财产。尤其对于谢锡元来说，他在2016年改制时已经63岁，以妻子邱某强名义持有公司4%股权，不是免费取得，而是自己拿钱出资，根本没有占有企业财产，改制后到2019年案发整整三年时间从来没有获得不当分红或其他不正当利益，足以推定谢锡元没有非法占有目的。

（二）储某强不存在对谢锡元“承诺”事后回报并予以兑现

再来分析另一个“非法目的”。所谓储某强的承诺，是指谢锡元退休后到企业上班和帮忙补交5年养老保险。证明“承诺”的证据只有谢锡元的侦查笔录（原判P37）。谢锡元当庭供述“承诺”不属实，当时侦查员问其为何对储某强那么好，其回答是和储某强是面和心不和，如果储某强对其那么好，怎么不让其到企业上班、帮其交社保，这是打比方（原判P10）。谢锡元还反映侦查员程军健对其进行威胁、恐吓：你的问题很严重，在文革时候不用经过审判，要拿去枪毙；你回到村里，村民把你打死（法院重审正卷一P107）。储某强的侦查笔录不存在有无“承诺”的问题，其也没有说过这件事，当庭供述不存在“承诺”。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十条：“被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾，被告人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其当庭供述；不能作出合理解释，而其庭前供述、自书材料与相关证据印证的，可以采信其庭前供述、自书材料。法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”《最高法刑诉法解释》第七十四条：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

谢锡元关于“承诺”的侦查笔录不应采信，不能认定储某强对谢锡元“承诺”回报的事实。首先，“承诺”只出现在谢锡元的侦查笔录，没有其他证据印证，属于“孤证”，且谢锡元当庭供述予以否认，作出合理解释。其次，谢锡元、储某强、储某飞的大部分讯问笔录明确载明侦查员告知嫌疑人进行讯问同步录音录像，印证录音录像的真实性，不是因为复制粘贴笔录模板而忘记把录音录像信息删除。辩护人在重审一审庭前、庭审中均提出申请调取谢锡元的讯问录音录像，公诉人私下答复没有刻录光盘，一审法院没有明确答复。辩护人查阅一审法院卷宗时才发现，侦查机关在2021年4月16日出具说明：因该案为一般普通刑事案件，非可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，故未对上述犯罪嫌疑人的讯问过程进行录音、录像（法院重审正卷一P103）。侦查机关以案件程度来否认录音录像真实性，文不对题，不能成立，应承担不利后果，不能排除侦查员存在不如实记录的非法取证嫌疑。最后，谢锡元本来就在企业上班，也是要靠劳动才能获得工资，并非吃空饷，“养老保险”是由谢锡元自己补交。所谓的“承诺”及其兑现，纯属子虚乌有。

（三）谢锡元没有伪造改制会议记录

再往前一步，原判认定谢锡元伪造改制会议记录的事实也不能成立。根据本案证据，因村过去从未从企业获取收益，谢锡元叫储某强让企业交钱给村，储某强提议企业改制才愿意交钱，谢锡元为了村收上钱而同意改制，储某强通过儿子储某飞联系工商局郑某东指导公司化改制，郑某东要求准备村里同意改制的文件，还要安置好原有职工，以及改制后的公司章程、股东会议决定等（侦查卷2P103、侦查卷7P55、侦查卷3P198）。之后，谢锡元在村会议上提到企业改制，谢锡元、邱某斤、杨某贵、杨某强、汪某清组成企业改制领导小组，村民与储某强协商企业交钱。原判认定谢锡元伪造改制会议记录的证据是村民证言以及谢锡元的侦查笔录，理由可能是公诉人说的“这么多人不可能在说谎”（法院重审正卷一P190）。问题是，证人多就能确保真实吗？多人说你犯罪，你就一定犯罪了吗？按照证据规则、经验逻辑进行推敲，村民证言本身存在自相矛盾，谢锡元笔录也存在合法性、真实性疑问。

第一，村民不如实反映企业实际出资情况，证言存在片面性。储某强到过会议现场与村民代表协商费用。改制领导小组成员杨某贵、邱某斤、杨某强、汪某清与储某强协商费用，在载明“同意企业在进行股份制改制”的上交费用协议（侦查卷4P149）以及载明“召开了村两委扩大会议，党员大会，和村民代表会议进行决定，最后达成一致，同意企业改制”的干股协议（侦查卷4P151）上签字，他们对改制不知情，又没有合理解释，显然不合常理。包括杨某贵、邱某斤、杨某强、汪某清在内的23个村民代表承认在城东陵园改制方案（侦查卷4P134）签字，最后一页白纸黑字写着“改制”，大部分人参加过村会议，在事后却表示对改制不知情，也没有对签字作出合理解释，也不合常理。原判对同样的事情采用不同的标准，存在不当：储某飞在改制材料上“签字”，被推定为主观明知，同样在改制材料上“签字”的村民却不是主观明知。

第二，金某利（侦查卷7P60-61）、徐某隆（侦查卷2P131）、凌某峰（侦查卷3P136）、李某云（侦查卷3P124）、汪某清（侦查卷3P30）、陈某安（侦查卷3P82）、马某萌（侦查卷3P103）、何某建（侦查卷2P162）等证言，证明谢锡元在会议上提到改制，再结合凌某锋笔录（侦查卷3P136）、李某云笔录（侦查卷3P124）、谢锡元笔录（侦查卷2P19）、当庭供述等证据，谢锡元在会议上提到改制，但是大家没有说话，谢锡元就当通过。可见，谢锡元讲到改制，可能显得比较简单、笼统，但不能认为其没有讲改制，只是村民没有发表意见。村民开会前就在会议记录上签字，可看出村民对待会议的随意性，导致对改制印象不深。他们只是反映自己的感受，不代表他们在说谎，也不意味着谢锡元没有讲改制。

第三，因侦查机关不愿意交出讯问录音录像，谢锡元关于伪造改制会议记录的侦查笔录的合法性、真实性无法确认。谢锡元一直供述的是没有伪造改制会议记录的无罪事实。

第四，仔细查看四次会议记录（侦查卷5P184-195）内容，主要是企业改制、股份制企业、企业交钱、改制领导小组，每一项均实际发生，并非伪造。

第五，郑某东笔录（侦查卷3P199）提到改制不需要镇政府批准，工商局只做形式审查。的确如此。他可能忘记了一点，储某强笔录（侦查卷2P62）提到，2016年的时候，郑某东看了材料后，跟储某强说还要政府同意改制批文。谢锡元没有改制经验，始终按照郑某东的指示去做。之后，谢锡元向镇政府报批改制。一个人要偷偷地犯罪，却把犯罪事实告诉政府，说得过去吗？

第六，从成本与收益角度，占有企业财产、“承诺”回报、获取其他非法利益均不存在，原判认定谢锡元伪造改制会议记录在逻辑上根本无法自洽。本案证据能认定的是作为共产党员的谢锡元的改制动机是一心一意为村谋利益。

五、关于通过侵占股权证成职务侵占罪的问题

（一）侵占股权的观点

有的案例认为变更他人股权登记的行为属于侵占股权，构成职务侵占罪。本案原判虽然没有指明储某强等人侵占建峰村的股权，但把公司股权评估价值作为侵占数额的根据，暗含的逻辑与类案观点没有本质差别：（1）行为人变更他人股权，使得行为人或第三人占有公司大部分（或全部）股权，公司处于行为人控制下，公司财产实际上被被告人占有、支配，侵占他人股权最终转化为侵占公司财产（广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定）。（2）行为人在侵害股权的同时，必然侵害了股权所对应的公司财产权益（福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终254号刑事裁定）。（3）有的还将股权认定为公司的财产，故公司股东的股权是职务侵占罪的对象（甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终5号刑事判决）。

有的案例认为仅有股权工商登记的变化不构成职务侵占罪，基本观点是：（1）公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化（宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定、湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05刑终305号刑事判决）。（2）股权不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象（河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161号刑事判决）。

无罪观点合法且更合理，关键还是证据及证明标准问题。前述已经证明股东股权不可能是公司财产。《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”这个文件层级低，容易造成歧义，其实没有直接将侵占股权等同于职务侵占罪，存在非常重要的限定“非法占有他人财物的目的”，对应的客观方面必然是侵占公司财物，需要满足这些证明标准。

行为人进行了工商变更登记，事出有因，始终没有损害企业财产，前述观点却以“侵占他人股权最终转化为侵占公司财产”“必然侵害了股权所对应的公司财产权益”的一般性猜测认定职务侵占罪，行为人动辄面临三年以上的牢狱之灾，这种“最终转化”“必然”的说法看似在实质判断，其实是极端的形式判断、一刀切，实际上连民事证明标准都无法满足。这样的刑事处罚，有违证据裁判原则、罪刑法定原则、刑法的谦抑性，不符合国民预测可能性、最基本的公正。

（二）侵占股权的证明标准

更进一步来看，还不能笼统地认定侵占股权：工商登记和股权是两种性质不同的范畴，不能等同。工商登记只是一种公示公信方式，属于行政管理制度，真正决定股权有无的是股东名册，而不是工商登记。不能仅以工商登记变化认定股权有无、变动。《公司法》第三十二条：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《九民纪要》第八条：“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”

股权作为集合性权利，是否受到侵犯要具体问题具体分析。股权首先是财产权利，公司运营不好，分红权很难实现，公司赚了钱，继续用来发展，没有分红，造成小股东对公司、大股东有意见，仍然属于民事问题。股东还具有参加经营管理的权利。虽然工商登记变化了，但公司财产没有变动，股东依然能够正常行使权利，没有受到影响，权利就没有实质地被侵犯。如果行为人不让股东参加股东会，无法形成决议，属于公司僵局；如果行为人把股东的分红私自侵吞，那才有可能涉嫌犯罪；如果行为人私自把股东的股权转给受让人，侵占转让款，可能涉嫌诈骗罪，这属于无权处分，受让人不能主张善意取得，法律优先保护你享有股权，被害人实际上是受让人[1]。

变更股权工商登记是否属于侵占股权，侵占股权是否构成职务侵占罪，均需要根据法定的证明标准进行判断，存在相应的事实，而不是进行笼统地一般性猜测、缩减证明标准。简单地把工商登记变化与侵占股权等同起来，将股权与公司财产对应起来，认为侵占股权就是侵占对应的公司财产，均没有进行实质地证明。职务侵占罪的客观方面是单位财产脱离单位，如要将特殊情形定罪，证明标准没有变化，至少要提供证据证明公司财产脱离公司了，那才是真正的侵占。

六、关于改制变更登记的准确定性问题

（一）改制保障了建峰村的利益，并非无偿，更没有切断建峰村与企业的产权关系，引起争议的根源是企业产权不清

原判第41页提到，谢锡元在城东陵园改制方案上明确将企业产权和管理权无偿处置给储某强等人，是认定企业财产被侵占的理由之一。原判担心的是企业从此与建峰村没有关系了。这种观点存在片面，不符合本案事实。

首先，改制方案的前提、背景是“挂靠集体企业”，村没有投资，故一直没有从企业受益，是储某强等企业员工一直以来的主观认知，也存在相应的事实根据，建峰村对企业的长期投资账很多跟现金账无法对应，资金

其次，储某强等人在客观上没有直接将企业原有产权分配到自己名下，而是按照新增资本确定注册资本和股权，不是无偿取得股权，企业财产依然维持现状，改制变更登记没有造成危害后果。

最后，2016年改制并非“无偿”，阶段性成果是企业每年保底给建峰村费用，保障了建峰村的权利，更加没有切断建峰村和企业的关系，从当时协商过程就可以看出，2万元不是永久性的，建峰村是可以随着企业的发展而提出增加费用的要求，逐步解决产权争议。

（二）本案属于产权不清、争议导致的民事纠纷，没有犯罪事实

《农村集体资产清产核资资产所有权界定暂行办法》第十六条：“集体资产所有权和使用权发生纠纷的，除法律法规已有规定外，由当事人协商解决。协商不成的，可以请县级以上集体资产管理工作指导监督部门、乡镇企业主管部门和财政、税务部门等组成的集体资产所有权界定小组进行协调或裁定。在纠纷未解决之前，当事人应维持集体资产的原状。”

刑法具有最后手段性。原判用《民法典》已经摒弃的“以合法形式掩盖非法目的”的一刀切思维否定改制。难道合法不好吗？只要有点瑕疵，为了有罪推定，司法机关就要在没有事实和法律根据的情况下，仅以一个控制权的概念，替代职务侵占罪多方面的法定证明标准，迫不及待地把合法搞成犯罪吗？与行为人无缘无故地变更工商登记存在区别，本案的改制变更登记事出有因，根源是企业产权（股权）不清，企业改制后，企业财产占有状态没有变化，没有造成危害后果，没有社会危害性，改制最终也保护了建峰村的利益，企业员工和建峰村存在不同的产权主张，遗留的产权纠纷问题是历史原因造成的，只能通过民事、行政方式解决，随着改制继续推进，企业产权争议才能解决，最终划分清楚各自的股权，工商变更登记是很容易做到的事情。

七、关于原判认定谢锡元为主犯、并处罚金的问题

原判认为改制是掩盖犯罪的手段，发挥不小作用，因此认定谢锡元为主犯。既然改制只是“幌子”，改制变更登记行为才是犯罪行为，“合法形式”（如受贿罪案件中的“借条”）本身不是犯罪行为，储某强率先提议改制，谢锡元为了增加村收入，只是提供了工商登记所需要的改制会议材料，工商变更登记行为是储某强去安排，没有证据证明储某强和其事先共谋侵占企业财产，其事后也没有实际侵占企业财产，作用显然不能与储某强相提并论，不是主犯。

本案重审时，生效的《刑法修正案十一》将职务侵占罪“数额巨大”的主刑修改为有期徒刑三年以上十年以下，附加刑是“并处罚金”。之前的主刑是有期徒刑五年以上，附加刑是“可以并处没收财产”。原判根据实体法“从旧兼从轻”适用《刑法修正案十一》，包括主刑、附加刑，并无不当。但是，原判还应遵守程序法“重审不加刑”。根据《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、《最高法刑诉法解释》第四百零一条第一款，重审也不得加重被告人的刑罚，体现在刑罚、刑罚执行方式、缓刑或缓刑考验期、职业禁止令及其内容期限、附加刑等方面。在第一次一审可以但没有对被告人没收财产、适用附加刑的情况下，原判对被告人判处罚金、适用附加刑，是对被告人的不利，违背不加刑规定。

八、结论：请求二审法院改判谢锡元无罪

一审法院本能纠正公诉机关的错误起诉。第一次合议庭在2020年5月20日给公诉机关出具《建议函》（（2020）皖1024刑初30号正卷（一）P83）：“指控被告人储某强、谢锡元、储某飞具有非法占有集体企业财产目的、实施侵占的客观行为、城东陵园管理所和牲畜定点屠宰中心财产所有权受到侵害的证据尚达不到法定证明标准。”这证明合议庭是持证据不足的无罪意见。审判委员会却讨论决定判决有罪。二审法院发回重审后，重审历经十个月，两名审委会委员没有回避，担任合议庭成员，继续审理本案，判决依然由审委会讨论决定，重复之前的错误观点。68岁的谢锡元因此第三次被逮捕，因一个案件“三进宫”，曾对辩护人说“剩下了半条命”。他与68岁的妻子邱某强、96岁的老母亲方红粉相依为命，无法预料老人哪一天去世，没法送终。

本案只能靠二审法院纠错。《最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第一条：“中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争。”二审是保障无罪的人不受到刑事追究的最后一关。二审一般会担心曾经的同事、曾在二审法院任职的一审法院院长、那么多审委会委员的考核怎么办？一审法院形象怎么办？国家赔偿怎么办？被告人不服，还可以申诉。这些顾虑真的可以超越法律吗？因为纠错，一审法院就要关门吗？谁去想想身陷囹圄的当事人及其背后支离破碎的家庭？法院制造冤错案件容易，当事人却要用数不清的财力以及几年、十几年甚至一辈子去上访伸冤，民众对法官、法律的信赖不断被透支。纠错的确需要每一位法官、领导的担当。敢于纠错的法院，才能树立权威和公信力，赢得比掩盖错误更多的、有价值的东西。

因此，为了维护法律的正确实施，防范本案成为以刑事手段插手民事纠纷的涉产权冤错案件，辩护人请求二审法院撤销原判，改判谢锡元无罪。

谨致以同为法律人的敬意！

（以下无正文）

此致

黄山市中级人民法院

辩护人：黎智鹏

2021年10月18日

[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”第二十七条：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”