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思路是行动指南，今天跟大家分享的主题是刑事辩护的思路。俗话说“方向不对，努力白费”。刑辩业务也是如此，当辩护思路和方向出现问题时，你越努力，错得越多越远。在刑事案件中，以我12年的辩护经验，无罪辩护是刑辩律师的主要思路和方向。诚然，量刑辩护也是不可缺，二者互相补强。

无罪辩护思路

总体来说，无罪辩护思路包括犯罪构成要件的不成立；证据不足的无罪；犯罪情节显著轻微不认为是犯罪的无罪；程序违法的无罪等等。

第一：犯罪构成要件的不成立

犯罪构成要件是任何一个罪名必备的要素，有传统的“四要件”犯罪构成理论。比如盗窃罪，盗窃罪是常见的侵犯财产性罪名。按照传统四要件，客体是保护公私财产的所有权、使用权、占有权及财产性利益；客观方面采取窃取手段，违背财产权利人的意志改变了财产权属。主观方面是故意，明知是他人的财产，以非法占有为目的实施客观行为，故意含直接故意和间接故意；主体，年满16周岁以上的正常人的自然人，不包含病理性醉酒的人、精神病患者。

“三阶层”犯罪论体系，犯罪符合性（该当性）、违法性、有责性，三者之间是一种递进关系。

1.符合性：主客观相一致的犯罪构成，行为与结果之间存在因果关系，如果行为人主观上没有犯罪的故意，客观上实施了犯罪行为，那么该罪名又是要故意犯罪的，那么该当性不成立，自然不构成相应犯罪，后面的要件就可以不用考虑了。

2.违法性：是指不具有犯罪的违法阻却事由，比如正当防卫，紧急避险、正当业务行为等其他违法阻却事由。

3.有责性：犯罪主观是故意还是过失，行为人主体的责任能力问题。

“两阶层”犯罪论体系，主要分析客观不法层面和主观责任层面，参照主客观相统一定罪模式认定。

无论用传统的四要件，还有三阶层或两阶层的理论。那么，都可以按照犯罪构成要件来进行辩护，我们只要把其中一个或者两个以上的构成要素进行辩护。论证某要件不符合不成立，自然实现无罪的结果。

以付某运输毒品案为例，2018年笔者办理的无罪案件。基本案情：付某是一个滴滴车司机，刚买了新车约半年，一直是跑A市到B市之间的中短途运输。李某委托其运输工业样品从上高县至万安县，每周一次，共运输7次。经公安机关侦查，付某运输的样品为毒品，共计约500克。万安县公安局以付某涉嫌贩卖、运输毒品罪刑事拘留。笔者通过会见和研究案情，付某始终供述运输的包裹为工业样品，现有证据不足以认定付某对毒品明知，其被李某欺骗了，故不构成犯罪。理由如下：

一、从付的认知水平分析，无法认识到运输的包裹系毒品。

1、包裹外观无异常特征。上家李某交给付的包裹由多层塑料袋包装，塑料袋颜色多为红、黑等深色，包裹无刺鼻、刺眼等异常，与托运人李某陈述的包裹系某“样品”可互相印证。

2、付对毒品无认知。冰毒是结晶块状的物体，外观与冰糖类似，如没有涉毒经历或毒品知识的，一般人难以准确分辨出两者。付的实际文化程度为小学二年级，无涉毒经历，对毒品无认知。况且，在没有拆开包装的情况下，则更不会意识到包裹内的“样品”为毒品。

3、托运人李某的职业不足以让人警惕。据付了解，托运人李某的职业是做“田园化”工程的，与非法行业无关，委托付托运“样品”并不足以引起付的怀疑。

二、付选择在晚上送“样品”，只是为了多跑单，并非另有隐情。

1、白天跑上高至南昌客运，晚上才有空跑万安送包裹，并非刻意选择夜间时间。付陈述，李某数次在白天打电话来要求包车（可调取双方通话记录）。但是白天大多跑上高至南昌（上午到南昌，下午回来），只有晚上才有空跑万安。

2、有钱赚的单就跑，不分昼夜，这是出租车的行业习惯。从2017年11月开始，付跑出租送客，只要有钱赚的运单，日夜兼程地忙碌。建议侦查机关调查上述时间以来，付的通话记录.

3、付努力工作之目的是养家糊口。2017年10月，付购买号牌为众泰小车，有月供偿还。不久前，新添二胎，现育有二子，家中还有老人要赡养。因此，付跑出租是家庭经济的主要

三、运输的地点、路线、运费价格均正常。

1、接收“样品”在户外公共场所，地点并非隐蔽。据付陈述，上家李某给他“样品”的地点虽有不一，但每次都在户外公共场所。

2、行驶路线正常，未有意绕道、逃避检查。付驾车从上高到万安全程高速，路上有多处监控卡口，也没有刻意避开高速收费站。

3、交“样品”地点为酒店附近，行为无反常。付到达万安县城后，通过李提供的电话联系绰号为“百万”的男子，在万安湖酒店附近交货。“百万”也未当场开包验货，拿包裹后立即离开，双方无过多交谈，这符合出租车司机送包裹的习惯做法。

4、运费合理，收益非暴利。每次包车送货收费1000元，从上高到万安来回一趟，共500公里，驾车需要花费6-7个小时，高速路收费200元/次，油费350元，扣除车损，收益约400元。据出租车行业的收益行情，夜间6-7个小时的出车，付的收入合理，并非牟取非法暴利。因此，为400元去贩卖毒品而被判刑，不符常理。

四、送货期间，付行为活动正常，其只是被他人利用。

1、“样品”系随意放在车内。真正的贩毒者，会将毒藏在不易被发觉的地方。但却付却将“样品”放在车内的档位、副驾驶处，一路上有多处监控卡口，被拍可能性大，由此说明付根本未意识到包裹内的东西是毒品。

2、最后一次送货在收费站前交接，说明付对包裹不“重视”。2018年3月即最后一次送货到泰和，付在出泰和收费站前将货丢给“百万”，可见其对货“不重视”。其目的为了省过路费，不出收费站送完货就直接回家，因为，这次运费为800元。因此，如果付知道包裹为毒品，那么会选择保证包裹安全为第一，不会在收费站这样公共场所交接包裹。故，由此可证明付不知情包裹为毒品。

3、付的手机短信和微信记录未删除，可说明其没有做非法之事。按照常理，毒品犯罪分子每次作案会更换电话号码、手机、删除相关信息等，具有较强的反侦查和毁灭、隐匿证据的意识。本案的付没有做上述行为，由此可印证其真不知道包裹内的东西为毒品。

综上所述，以付的知识水平、生活阅历、认知能力，结合接货过程、行车路线、包裹放置、交接方式、事后行为等，不足以推定其主观明知“样品”就是毒品。

案件结果：检察院决定对付某不予批准逮捕，一年后做出不起诉决定。

第二：证据辩护，证据不足的无罪

《刑事诉讼法》规定，认定犯罪证据要达到确实、充分的标准，则需同时满足三个条件：

1.犯罪事实都有证据证明。简单说，一个犯罪事实，要满足七要素，何人、何时、何地、何因、何果等，诸要素有证据证明，这是证据量的要求。

2.证据经过法定程序查证属实。法定程序就是要求依法取证。如该有扣押清单的有扣押清单，该有同步录音的有同步录音录像，该有见证人的时候有见证人，这是证据质的要求。

3.结论具有唯一性，易言之，排除一切的合理怀疑。所得出的结论，就是某被告人所为，就是被告人所犯。不能排除合理怀疑的，它就不能达到证据确实充分的标准。

证据的三个标准，三个条件。证据的量要充足，证据的质要合格，证据的结论要有唯一结论。这三个条件同时满足才能达到证据确实、充分的标准。

笔者这几年一直在研究证据法，在实务办案中常运用证据辩护，收获了不少效果。党的十八大以来，最高人民法院及各级法院纠正了诸多冤假错案。例如，南昌张玉环杀童案，最终宣告无罪的就是有诸多的证据不足，比如说现场使用的麻绳证据缺失，使用的木棍证据缺失等等；还有聂树斌案、呼格吉勒图案、于英生杀妻案、陈灼昊案等等，这些案件有个共同的特点，就是证据不足。通常可以表现，要么是瑕疵证据不真实，最终非法证据排除的，要么实物证据不真实，不客观。科学证据错误，常见的鉴定检材不真实、鉴定程序违法、鉴定标准错误，导致最终的证据排除。证据辩护就要对单项证据、组合证据、全案证据审查，最终得出的结论不具有唯一性。

笔者去年在“喜马拉雅”分享的证据法课程有50多集，对每一项证据都有进行详细的讲解。同时，对每类证据的审查、综合证据运用等实务问题，均有撰写文章，大家可以在网上查阅。

总之，证据辩护是我们无罪辩护的一个重要的思路。以我的经验来看。任何一个案件证据上不可能做到完美无缺，最起码有证据瑕疵，只要认真一些，专业一些，就能发现问题。广义的非法证据，不仅是言词证据的，还包括不得作为定案根据的。例如，证人证言中的传来证据，猜测性证言；讯问未成年的时候，没有适格的成年人在场，属于不得作为定案根据的证据。近日看到福建吴国章律师的文章，他说不得作为定案根据的证据的也属于风险性排除证据，取了个高雅的名字。所以说，证据辩护，是无罪辩护的思路，辩得好可以达到无罪效果，退而求其之，也可影响降低量刑。

第三、犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪的

《刑法》第13条规定“…依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”为但书条款，这个条款在我实践中运用的不是太多，可能是对刑法理念的谦抑性，罪刑法定原则理念的贯彻运用不足有关系。

案例：遂川县某赌博案。一对夫妻在互联网买卖六合彩，老公先被公安抓，老婆后抓。笔者为老婆辩护，经过调查老婆只协助老公做了一点辅助性工作，比如送一下转账的单据，提供了一些银行卡给老公用。老婆也是家庭主妇，老公在做事业时，老婆适当协助，做一些零散的事务性的，符合常理。我建议公安机关对老婆来进行了治安管理处罚。因为老婆参与了赌博的辅助性工作，认罪认罚，积极配合退赃，其犯罪情节显著轻微，可不作犯罪处理。最终，公安机关对老婆予以行政处罚。

律师在办理刑事案件，对于犯罪情节轻微的，要充分运用行政处罚思路辩护。例如，一人犯罪后果轻微的；刚达追诉标准，认罪认罚，取得被害人谅解的；共同犯罪案件中，辅助人员、工勤人员的行为；刑事诉讼法可以刑事和解的案件。 总之，量刑三年有期徒刑以下的案件，无论是故意还是过失，可以依据情节轻微不按照犯罪处理的思路来争取无罪辩护。

第四、程序违法的无罪辩护

前三个是实体，第四个是程序。程序辩护要求律师熟悉刑事诉讼法及配套规定，能熟练且精准运用程序辩护的律师不多，与重实体轻程序的诉讼理念息息相关。实务中，程序轻微违法，不足以影响案件实体处理。如出现重大程序违法，关系到案件走向。梳理刑事诉讼法，从立案开始，违法立案、违法管辖、回避、审判组织违法、审判程序违法、合议庭成员组织不合法、委托鉴定程序违法、非法取证等等。

证据辩护中，认定犯罪的证据要达到、确实充分的证明标准，其中第二个条件是证据经过法定程序查证属实，扩展到程序辩护中来，办案程序违法达到严重程度，有可能导致案件无罪。

吉安县甘某组织、领导传销案，是笔者2020年年底办结的案件。公安机关对甘某的下家符某立案侦查，在侦查下家案件时，自然查到上家甘某。甘某委托笔者辩护，案件到笔者手上已经是二审，实体上，甘某的上家、下家、邻家都已经判决生效，没有实体辩护空间。在审查诉讼文书卷时，灵光乍现，立案决定书有问题，立案决定书上只写对下家符某立案，并未对上家甘某立案。笔者认为，立案是刑事案件的起点，所有侦查行为的源头。没有立案，后续进行取证，所有侦查行为不具有合法性，所有证据不具有证据资格。为此，笔者找到了刘秀丽重婚案无罪判决作为参考。二审法官研究笔者的辩护意见后，认为确实存在程序违法。为妥善处理案件，推倒重来，浪费司法资源。参照下家量刑处理，在一审量刑基础减半年。鉴于被告人认可犯罪事实，笔者与被告人协商后，同意二审的折中方案。

第二种是违法管辖。我们刑事诉讼法及其我们的公检法配套的司法解释对管辖有详细规定，属人管辖、属地管辖、关联管辖。

近日，武汉远成公司非法经营案，最高法院答复湖南某县法院对远成案没有管辖权，法院裁定案件退回检察院。

一、慈利与指控犯罪没有任何连接，A县公检法对本案没有地域管辖权

根据《刑事诉讼法》第25条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条等规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

起诉书指控，“武汉远成安排陈某、段某慧、罗某军等人在全国各地予以销售”，结合证据材料可知，无论是犯罪行为发生地，还是犯罪结果发生地，均不在A县辖区内。2019年8月3日，A县公安局决定对武汉远成涉嫌非法经营案立案侦查，违反了地域管辖规定。A县公安局在源头上就无权管辖。A县不是犯罪地，A县人民检察院和A县人民法院均无权管辖本案。

二、武汉远成的住所地和各被告人居住地均不在慈利，不符合更适宜A县法院管辖的情形

（一）被告单位住所地不在慈利

最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第8条第4款规定：单位涉嫌经济犯罪的，由犯罪地或者所在地公安机关管辖。所在地是指单位登记的住所地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其所在地。

本案中，武汉远成登记的住所地和主要营业地是武汉市武昌区，在A县没有分公司或子公司，因此，即便适用犯罪嫌疑人、被告单位的居住地管辖原则，张家界市公检法、A县公检法对武汉远成也均无管辖权。

（二）被告人胡某华等人户籍所在地和经常居住地都不在慈利

本案中，截止2020年7月24日，A县人民检察院提起公诉时，被告人胡某华的户籍所在地为湖北省石首市，经常居住地为武汉市武昌区；陈某的户籍所在地为香港，经常居住地为珠海市香洲区；段某慧的户籍所在地和经常居住地为武汉市江夏区；张某的户籍所在地和经常居住地为西安市未央区；陈某的户籍所在地和经常居住地为武汉市新洲区，以上被告人的户籍所在地和经常居住地均不在慈利，A县人民法院无权管辖本案。

三、A县公检法皆未获得指定管辖

A县公安局对本案没有法定管辖权，也没有获得指定管辖，A县公检法对此案均无管辖权。

A县公检法被指定管辖祝某等人涉嫌生产销售有毒有害食品案，本案虽然与祝某等人的案件具有关联性，却不是共同犯罪案件，而是被应该另案侦查的非法经营案。不能想当然地认为管辖了祝某案，就可以直接管辖本案。远成公司涉嫌非法经营案，至今未被指定管辖。

而且，本案不可能通过指定管辖确定由A县人民法院管辖，因为根据法律规定，指定管辖仅限于三种情形：管辖不明；对管辖权有争议，由共同的上级法院指定管辖；有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级法院指定管辖。本案不属于以上任何一种情形。

四、本案应退回A县人民检察院

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第181条第2款规定：人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：(二)不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院。A县人民法院对本案明显没有管辖权，应当立即将本案及案卷材料退回A县人民检察院。

A县人民检察院在收到退卷后，应当立即作出不起诉决定，或将案件移送有管辖权的人民检察院处理。

注：以上文字

作者：曾庆鸿律师