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一、基本案情

被告人谢某，男，1979年某月某日出生。因涉嫌犯抢劫罪于2005 年5月某日被逮捕。

G市H区人民检察院以被告人谢某犯抢劫罪向H区人民法院提起公诉。

被告人谢某辩称其没有参与抢劫。开庭审理后，谢某的亲属为谢某委托了律师担任辩护人，该律师向H区人民法院要求为谢某辩护时，H区人民法院没有准许。

H区人民法院经审理查明被告人谢某伙同多名同案人（均另案处理）于2005年4月26日21时许，在行驶至G市新港某村站的N 路公交车上，以扼颈、殴打的方法抢走被害人于某价值人民币（以下币种同）108元的钱包一个，内有现金1700元。

H区人民法院认为，被告人谢某以非法占有为目的，结伙在公共交通工具上以暴力方法劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第二项、第五十六条第一款之规定，H区人民法院以被告人谢某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金二千元。

一审宣判后，被告人谢某不服，提出上诉。谢某辩称其未参与抢劫。谢某的辩护人提出原判认定谢某抢劫的事实不清、证据不足原审法院违反法定程序，剥夺了谢某获得辩护的权利。

G市中级人民法院经审理认为，一审法院拒绝辩护人为被告人提供辩护的做法不当，限制了被告人的诉讼权利，可能影响公正审判，应予纠正。上诉人与其辩护入提出的原审法院限制上诉人获得辩护权利的意见，予以采纳。据此，G市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十一条第三项之规定，裁定撤销原判，发回H区人民法院重审。

H区人民法院另行组成了合议庭，重新开庭审理了本案。被告人谢某的辩护人到庭参加了诉讼。H区人民法院重新审理后认定的事实与原审认定的一致，对谢某的定罪与量刑与原审相同。

宣判后，被告人谢某提出上诉。

G市中级人民法院经审理认为，原审认定谢某在公交车上以暴力劫取他人财物的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.一审庭审结束后、审结前，被告人才委托辩护人参与诉讼的，如何处理？

2.如何确定和把握程序问题案件发回重审的标准？

三、裁判理由

（一）一审庭审结束后、审结前才委托辩护人参与一审诉讼的，人民法院依法应当准许。

本案结案时间在2013年1月1日以前，故本案在程序上应当适用1996年刑事诉讼法。在本案审理过程中，对是否准许被告人谢某在一审开庭审理后、审结前委托辩护人参加诉讼，存在两种意见第一种意见认为，人民法院向谢某送达起诉书副本时已经告知其可以委托辩护人，但其直至开庭审理结束都没有委托，应当视为其已放弃委托辩护权。因此，对其亲属在开庭审理后、审结前委托辩护人参与一审辩护的，不应准许。第二种意见认为，宪法第一百二十五条规定了被告人有权获得辩护，肯定了获得辩护权是被告人享有的基本人权，应当予以充分尊重和保护。1996年刑事诉讼法第十一条及2012年修正后的刑事诉讼法第十一条、第十四条确立了被告人有权获得辩护、人民法院有义务保证被告人获得辩护的原则。该原则作为刑事诉讼的一项基本原则，符合《联合国人权公约》第十四条关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的规定的精神，应当贯穿于各个诉讼阶段以及每个诉讼阶段的全过程。因此，被告人在一审开庭审理后、审结前才委托辩护人的，人民法院应当准许。

我们同意第二种意见，理由如下：

1.除特别规定外，被告人有权在一审的任何诉讼阶段委托辩护人。

宪法第一百二十五条及1996年刑事诉讼法第十一条，2012年刑事诉讼法第十一条、第十四条都规定了被告人有权获得辩护的原则。该原则包含两层含义：一是被告人有权为自己辩护；二是被告人有权委托律师或者其他公民为自己辩护。实践中，司法机关贯彻保障被告人有权获得辩护原则，最重要的就是不得随意剥夺和限制被告人委托辩护人的权利。1996年刑事诉讼法对于一审案件中，被告人委托辩护人参与诉讼的时间没有限制性规定。最高人民法院1998年发布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）对不予准许情况作了比较详细的规定。《1998 年解释》第一百六十五条规定“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（一）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护。（二）被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。”根据该规定可以看出，只有出现以下情形的辩护人，在参与一审诉讼的时间上才受到限制被告人当庭拒绝辩护人为其辩护后，其另行委托的辩护人或者法院另行指定的辩护律师（以下简称新辩护人），在出庭辩护时，又遭被告人当庭拒绝为其辩护的，如果该被告人是成年人且不属于《1998年解释》第三十六条规定情形的（被告人系盲、聋、哑或者限制行为能力人，开庭时不满十八周岁的未成年人，可能被判处死刑的人），法庭可以准许其拒绝辩护，但不准许其再更换辩护人。简言之，通常情况下，被告人只享受一次更换辩护人的权利，其如果第二次更换辩护人的，法庭将不准许重新更换的辩护人参与诉讼。除此之外，法律、法规、司法解释对辩护人何时参加诉讼，再无限制性规定。

2012年修正的刑事诉讼法对此未作修改。最高人民法院2012年发布的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百五十四条的规定也保留了《1998年解释》的规定，只是在第四十二条将应当提供法律援助的适用对象中增加了可能被判处无期徒刑的被告人。因此，2013年1月1日后审理的案件，如果被告人不属于盲、聋、哑、限制行为能力人，不属于开庭时不满十八周岁的未成年人，也不属于可能被判处无期徒刑或者死刑的，其在更换辩护人后，又再次更换辩护人的，法庭将不允许再次更换的辩护人参与诉讼。

本案中，谢某在一审开庭审理前没有委托过辩护人，一审法院也没有为其指定过辩护律师，不存在前述限制性规定的情形，故其在一审任何阶段都可以委托辩护人。

2. 被告人在一审庭审结束后委托的辩护人，必须在一审审结前参与一审诉讼。

虽然在一审庭审结束后委托的辩护人享有参与一审诉讼的权利，但考虑到案件审理期限的规定、诉讼资源的节约、被告人辩护权的充分行使、被告人经济利益不受损害、辩护人的辩护质量和效果得到保障等因素，有必要对被告人在庭审结束后委托辩护人的时间规定一个截止性的期限。我们认为，这个时间临界点应当以案件审结时间为标准，否则案件已经审结，辩护人才参与诉讼就失去其应有之义，不仅会损害司法权威，而且会造成司法资源的严重浪费。因此，应当结合案件的具体情况，确定不同的审结时间临界点。

（1）当庭宣判的案件，以宣判时间为临界点。

（2）开庭后定期宣判的案件，不需要审判委员会讨论的，以法律文书签发的时间为临界点。

（3）开庭后定期宣判的案件，需要经审判委员会讨论的，以审判委员会研究作出决定的时间为临界点。

被告人在庭审结束后才提出委托辩护人的，人民法院可以区分不同情形确定案件审结时间，以决定是否同意被告人委托的辩护人参与诉讼。

3. 对辩护人在一审庭审结束后、审结前的辩护权行使及辩护意见的具体处理。

审判实践中，辩护人一般都是在开庭之前就参与了诉讼，具有充分的条件开展辩护。在庭审后接受委托参加诉讼的辩护人，虽然在结案前仍依法享有阅卷、调查取证、会见及与被告人通信，提交辩护意见，申请延期审理，提出被告人无罪、罪轻的辩护意见等权利（前述权利有的只有辩护律师才享有），但如果其没有提交新的能够证明被告人无罪或者罪轻证据的，法院考虑到审理期限、诉讼效益、案件实际等具体因素，一般不会再重新开庭审理。因此，辩护人在开庭后才开展的辩护活动必然会受到一定程度的限制，辩护质量也会难免有所降低。因此，为了更好地保障被告人辩护权的行使，我们认为，一审法院可以采取以下方式处理：

（1）对于没有委托辩护人的被告人，一审开庭审理时可以再次提醒，询问其是否委托辩护人。如果其当庭表示需要委托辩护人的，法庭应当宣布休庭，延期审理。待其委托辩护人参与诉讼后，再决定重新开庭日期。

（2）如果被告人在一审开庭审理结束后、审结前才委托辩护人的，法庭可以根据开庭审理的具体情况，分以下几种情况处理：

一是如果经合议庭评议认为，公诉机关指控的事实可能不构成犯罪或者指控事实不清、证据不足的，应当准许被告人委托的辩护人在此阶段参与诉讼。如果被告人没有委托辩护人的，人民法院还应当依照《解释》第四十三条第四项的规定可以通知法律援助机构为其指派辩护律师。该项规定“具有下列情形之一，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护……（四）被告人的行为可能不构成犯罪……”如果只是提出无罪或者罪轻辩护意见，没有提交新证据的，可以将辩护意见写入裁判文书，不必重新开庭如果提交了证明被告人无罪或者罪轻的新证据，合议庭认为这些证据无独立证明能力或者证明力不大，且不影响到认定被告人无罪的，可以征求公诉机关的意见，记录在案，不必重新开庭质证。如果提交的证据可能推翻公诉机关的指控，或者可能证明被告人无罪或者罪轻的，应当重新开庭质证、认证。

二是如果经合议庭评议认为，指控证据中存在疑点，可能影响到指控犯罪事实是否成立的，应当准许被告人委托辩护人并要求辩护人尽快参与一审诉讼，给辩护人一定的调查、收集证据的时间。如果辩护人在法庭指定时间内提交了可能影响被告人定罪量刑的新证据，或者辩护人提出申请人民法院调取的证据，足以影响定罪量刑的，法庭应当重新开庭对新证据进行质证。如果没有新证据，则无须重新开庭审理，但应当将辩护人的辩护意见写入裁判文书。

三是如果经合议庭评议认为，指控证据确实、充分，指控事实成立，辩护人在庭审结束后才参与诉讼对案件实体认定的意义不大，法庭可告知被告人最好到二审程序再委托辩护人，以保护其辩护权不受损害。但如果其仍坚持要委托辩护人的，应当准许。辩护人的辩护意见写入裁判文书，其提交的证据如果不影响被告人的定罪量刑的，无须重新开庭审理。

本案被告人谢某的亲属在一审庭审结束后才委托辩护律师，从卷内材料来看，辩护律师到H区法院递交委托函时，该案的法律文书并未签发。因此，一审法院不准许谢某委托的律师参与一审诉讼的决定，在一定程度上限制了被告人的辩护权，违反了相关程序，应予纠正。

（二）一审程序虽存在瑕疵但不影响案件实体公正审判的，二审法院不必发回重审。

2012年刑事诉讼法第二百二十七条（1996年刑事诉讼法第一百九十一条）规定“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”对于前述规定的第一、二、四三种情形，实践中通常争议不大，一旦违反，必须发回重审。但对第三、五种情形，实践中出现不少矫枉过正的现象。有的二审法院对一些本不会影响到案件实体公正的个别程序瑕疵，不仔细衡量是否会影响公正审判，就轻易发回重审，不仅浪费了司法资源，降低了诉讼效率，增加了当事人的讼累，同时也违背了立法本意。因此，我们认为，有必要对违反第三、五种情形而发回重审的案件作一个原则性的限定。二审法院在决定是否发回重审时，要紧紧围绕该程序问题是否影响案件实体公正审判这个标准。因篇幅所限，以下仅列举几种常见情形：

1.违反法律规定强制辩护情形的，应当发回重审。

根据1996年刑事诉讼法第三十四条第二款和2012年刑事诉讼法第二百六十七条的规定，对没有委托辩护人的未成年被告人没有指定辩护人的，必须为其指定辩护人依照《1998年解释》第一百六十五条的规定，法庭根据未成年被告人的要求更换辩护人后，该被告人又再次当庭拒绝辩护人为其辩护的，人民法院不予准许。因为未成年人的年龄和心智都未成熟到可以自行行使辩护权的程度。如果未成年被告人没有委托辩护人，一审法院又没有为其指定辩护律师而审结的

案件，实际剥夺了未成年被告人的辩护权，足以影响审判的公正性。

同理，对2012年刑事诉讼法第三十四条第二、三款规定的盲、聋、哑、限制刑事责任能力人，可能被判处无期徒刑和死刑的六类被告人，如果其没有委托辩护人的，法院均应当为其指定辩护律师。否则，都属于“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的情形，二审法院应当将此类案件发回重审。

2.2013年1月1日后审理的案件，未通知未成年被告人的法定代理人或者其他合适成年人到场的，应当发回重审。

1996年刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”依照当时的规定，如果当时的案件未通知其法定代理人到场或者通知后未能到场，但其委托辩护人或指定辩护律师在场，二审法院认为不会影响案件公正审判的，可以不发回重审。但2012年修改后刑事诉讼法第二百七十条规定“对于未成人刑事案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场（以下简称其他合适成年人）……”该条规定将1996年刑事诉讼法的“可以通知”修改为“应当通知”，旨在更有效地保护未成年人的合法权益。根据这一修改规定，自2013年1月1日后，凡是违反刑事诉讼法第二百七十条规定的未履行通知义务的案件，二审法院均应当发回重审。

3.程序问题是否影响案件实体公正审判的界定标准。诉讼法的制定目的之一是保障和实现案件的实体公正。虽然程序公正是实体公正的实现前提，但非所有程序问题都会影响到案件的实体公正。因此，对于类似前述第三、五种情形的其他程序问题，是否影响公正审判还需要以其是否影响案件的实体公正审判来判断。换言之，就是要看该程序问题是否会影响到被告人的定罪和量刑。如果一审审理中存在的程序问题，既不影响对被告人的定罪，也不影响对被告人的量刑，则可以向一审法院指出，并提出纠正意见，没有必要将其发回重审。如限制被告人的辩护权情节轻微、辩护人中请传唤的非关键证人出庭作证被法院拒给的、法律手续不完善或者法庭审理的最后陈述阶段被省略等，这些问题一般不足以影响对被告人的定罪和量刑，可以不必发回重审。

就本案而言，被告人谢某系成年人，其亲属委托的辩护人在一审庭审结束后、裁判文书签发前才参与一审诉讼。该辩护人后在二审审理期间仅是简单提出原判事实不清、证据不足、违反法定程序的辩护意见，既未提交新的证据，也未向人民法院提出调查证明被告人无罪或者罪轻的证据的申请。该案发回重审后，只是履行了重新审理的程序，实质并无改变，发回重审后的一审实体判决与原一审实体判决一致，之后的第二审也维持了一审判决。因此，本案一审法院存在的程序瑕疵，不会影响二审对案件实体的认定和处理，这类案件，二审可以径行判决，而无须发回重审。

（本文出自《刑事审判参考》第845号，作者：最高人民法院。）