静安区犯罪辩护律师刑事事务所（静安区律师事务所免费咨询）

北京市律师协会

律师办理商事犯罪案件辩护指引

序 言

自党的十八大以来，我国一直在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。党的二十大报告中提出，要优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，这对律师办理商事犯罪的预防与辩护业务提出了新的挑战。

商事犯罪辩护是律师界近年来才日益被重视的一项业务领域，其所涉及的行业领域及其犯罪主体类别都十分广泛。其涉及的罪名在刑法分则中占据了相当庞大的数量，相较于传统的财产型犯罪，其涉及企业的运营管理、财务、金融、税务、计算机系统、食品药品安全等若干领域，且伴随出现诸多各类专业机构制作的鉴定或审计材料，不断地对辩护律师区分此领域的罪与非罪、此罪与彼罪等专业能力提出了更高的要求。

为了提高北京律师的商事犯罪预防及辩护业务技能，北京市律协于 2015 年率先成立了全国首届商事犯罪预防与辩护专业委员会。迄今为第二届，现共有委员 92 名。商事犯罪预防与辩护专业委员会为提升北京市律师的商事犯罪预防与辩护业务水准发挥了不可多得的作用。

为了更好地帮助广大律师开展商事犯罪辩护工作，第二届委员会在余尘主任陈琦副主任牵头下，组织本委员会的孟博副主任以及李荣、李娜、孙芳军、王亮、王珩、唐春林、胡兴中、董建刚、孙永生、汪先平、韩冬平、张新、仵琼、曹颖、曾文飞、吴剑婷、许嘉祥、常建业、王亚男、鲍毅、宋思玲等委员参与编写本指引。本指引分为总则、分则和附则三部分。总则重点从商事犯罪概念、商事犯罪辩护原则和策略等方面结合商事犯罪刑事辩护的独有特点进行分析；分则重点围绕着刑法分则中涉及商事犯罪领域的各具体罪名，根据其特性从辩护要点方面进行阐述。

本指引编者结合自身多年的专业工作经验和相关法律法规的规定编写本指引，希望本指引能够在实务操作中为广大律师朋友在商事犯罪辩护工作中提供最大的帮助，但因编者个人能力所限，无法穷尽最优方案和经验，难免存在遗漏或者错误，还请广大律师朋友予以指正，进而完善本指引的内容，更好地为广大律师朋友服务。

第一编 总则

第一条 为指导本市律师在商事犯罪辩护工作中依法履行职责，最大限度保障当事人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国律师法》等相关法律规定，结合律师办理商事犯罪案件的实践经验，参考有关司法解释、案例，制定本指引。

第二条 本指引中的商事犯罪主要指在《中华人民共和国刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪具体罪名以及其他章相关罪名。本指引的辩护要点主要是针对商事犯罪的独有特性进行编写，而针对刑事辩护共性的要点可参照全国律协相关指引，本指引不再重复:

第三条 商事犯罪，是指在商事行为中，商事主体严重违反商事管理秩序触犯国家刑事法律规定，应受刑事处罚的犯罪行为:

第四条 商事犯罪属于法定犯，多以违反商法的强行性规范为前提。

第五条 部分商事犯罪具有行刑交叉的特点，可利用行政处罚的前置程序，尽可能实现阻却刑事违法性的辩护效果。

第六条 部分商事犯罪具有民刑交叉的特点。商事行为只要符合国家法律法规确定的商事规则、不违反强制性规定，即不应被评价为商事犯罪。

第七条 律师应了解商事领域的行业惯例，以此作为阻却犯罪故意成立的辩护理由。

第八条 对于特殊主体的商事犯罪，主体不适格可以成为出罪的辩护理由。

第九条 律师应善于开展调查取证，收集、固定无罪、罪轻证据或者查找无罪、罪轻的证据线索，以实现控辩双方博弈中的有效抗衡。商事犯罪辩护中应注重如下调查取证:

(1)调取涉案公司及关联公司的工商档案:

(2)调取政府相关职能部门中能够证明涉察当事人无罪、罪轻情节的书证(包括但不限于公示文件、内部规定、会议纪要、商业资料等)，必要时可申请政府信息公开;

(3)寻求司法鉴定机构或专家辅助人出具专业意见。

第十条 律师办理商事犯罪案件，要善于发现民商事活动、行政执法和刑事司法中的程序漏洞和瑕疵，以程序瑕疵开展抗辩。

第十一条 商事犯罪辩护中应注重复议复核权的适用，恰当的运用复议复核权，有利于辩护效果的提升:

第十二条 商事犯罪辩护中要了解当事人已涉察财产范围，包括但不限于公司或自然人名下的固定资产、股票、债权、银行账户、现金、土地、房产、交通工具等各类金融资产、不动产或动产，关注上述财产的存续状态，对于已被行政执法机关或者司法机关查封、扣押、冻结的，可与当事人协商，提出财产救济的代理建议，最大限度为当事人经济挽损:

第十三条 在商事犯罪案件中，如果符合合规从宽的条件，律师应当及时向检察机关提出刑事合规审查申请，争取实现刑事合规从宽的辩护效果。

第二编 分则

第一章 分则概述

第十四条 分则主要内容为商事犯罪常见、重要罪名辩护要点。其中包括刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和散见于刑法分则其他章节中的常见、重要商事犯罪罪名。指引中的辩护要点均以刑法规定、司法解释、指导性案例、刑事审判参考案例等为依据进行归纳、提炼。

第十五条 分则主要结构以刑法分则第三章各节的节名作为分则章名，其中内容多的部分章下分节，散见于其他章节的罪名则独立编为一章。

第二章 生产、销售伪劣商品类罪辩护

第十六条 生产、销售伪劣商品类罪包括刑法分则第三章第一节的刑法第一百四十条至一百四十八条规定的具体罪名。主要常见、重要罪名有生产、销售伪劣产品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售、提供假药罪。

第十七条 生产、销售伪劣产品罪的辩护要点

此类案件的特点主要表现为行为人掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，销售数额较大。主要辩护要点详细如下：

1.客观行为的判断1

生产、销售伪劣产品罪的客观行为表现为:掺杂、 掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品四种情形。

(1)“掺杂、掺假”的判断:是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;

(2)“以假充真”的判断:是指以不具有某使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;

(3)“以次充好”的判断:是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;

(4)“以不合格产品冒充合格产品”的判断:是指生产、销售不符合《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规所规定的质量要求的产品。

1、2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。

2.主观故意的判断

行为人是否明知所生产、销售的产品属于伪劣产品，明知范围包括下游产品生产者是否存在伪劣产品生产行为，如无明知之情况，则不构成本罪。而是否明知需结合具体案情，综合考虑行为人在该行业中的工作经验、进货价格、销售价格及文化层次等多方面因素。

3.数额的判断2

(1)立案数额。生产、销售伪劣产品罪要求销售金额达到人民币 5 万元或伪劣产品尚未销售，但货值金额达到 15 万元人民币，或伪劣产品销售金额不满 5万元，但将已销售金额乘以3 倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计 15 万元以上的，应当立案。

(2)数额计算。销售金额是出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，而非扣除成本后的纯利润。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算，亦可视具体案件中司法机关委托的估价机构相关鉴定意见，从鉴定程序、依据等方面判断。

2、2001 年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最两人民检察院 、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条。

4.犯罪未遂的判断3

如涉案产品未进行销管，但货值金额达到 15 万元人民币的，为犯罪未遂。即并非伪劣产品未销售即构成犯罪未遂，而是其货值金额达到 15 万元人民币方构成犯罪未遂。未达到此金额的为不构成此罪。

3、2001 年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民检察院 、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一）第十六条。

第十八条 生产、销售有毒、有害食品罪辩护要点

此类案件的特点主要表现为行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)有毒、有害非食品原料的判断4

A.禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质:被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质;

B.其他有毒、有害的物质:虽不在上述名单上但与所列物质具有同等属性，经检验报告、专家意见对人体具有同等危害的物质。5

4、2021 年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条。

5、2016 年最高人民法院指导性案例 70 号《北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒，有害食品案》。

(2)掺入有毒、有害非食品原料行为的判断

A.在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的;

8.在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料;

C.在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的。6

6、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条。

2.主观故意的判断

综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素判断其是否具有主观明知。具体可判断行为人是否存在:

(1) 长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

(2) 没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

(3) 以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

(4) 在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的;

(5) 因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

(6) 其他足以认定行为人明知的情形。7

7、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条。

3.“对人体健康造成严重危害及其他严重情节”及“其他特别严重情节”的判断

(1)“对人体健康造成严重危害”

A.造成轻伤以上伤害的;

B.造成轻度残疾或者中度残疾的;

C.造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的

D.造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

F.其他对人体健康造成严重危言的情形。8

8、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条。

(2)“其他严重情节”:

A.生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

B.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;

C.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;

D.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;

E.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危言食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的:

F.有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；

G.其他情节严重的情形。9

9、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。

(3)“其他特别严重情节”:

A.生产、销售金额五十万元以上;

B.造成重度残疾以上的;

C.造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

D.造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

E.其他特别严重的后员。10

10、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条。

第十九条 生产、销售、提供假药罪辩护要点

此类案件的主要特点表现为:行为人故意生产、销售假药，或者药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断:

(1)假药的判断:11

A.药品所合成份与国家药品标准规定的成份不符;

B.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

C.变质的药品;

D.药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

11、《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款。

(2)生产假药行为的判断12

A.合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料;

B.将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、存储、包装的。

(3)销售假药的行为判断

向不特定或多数人有偿提供假药的行为。

12、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条.

(4)提供假药行为的判断13

提供他人使用为无偿提供，如有偿提供为“销售”。

13、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条。

2、主观故意的判断14

应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。可认定为主观明知的情形:

A.药品价格明显异于市场价格的；

B.向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；

C.逃避、抗拒监督检查的；

D.转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；

E.曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；

F.其他足以认定行为人主观故意的情形。

14、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条。

3.对人体健康造成严重危害或其他严重情节及其他特别严重情节的判断

(1)对人体健康造成严重危害: 15

A.造成轻伤或者重伤的;

B.造成轻度残废或者重度残废;

C.造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍；

D.其他对人体健康造成严重危害的情形。

15、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。

(2)其他严重情节:16

A.引发较大突发公共卫生事件的:

B.生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的；

C.生产、销售、提供假药的金额十万元以上不满二十万元，并具有从重处罚情形之一的;

D.根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的:

16、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条。

(3)其他特别严重情节17

A.致人重度残疾以上的;

B.造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

C.造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的

D.造成十人以上轻伤的;

E.引发重大、特别重大突发公共卫生事件的;

F.生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的;

G.生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并具有从重处罚情形之一的;

H.根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等应当认定为情节特别严重的。

17、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条。

4.从重处罚的情形18

A.涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

B.涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的;

C.涉案药品属于注射剂药品、急教药品的;

D.涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的;

E.药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的;

E其他应当酌情从重处罚的情形。

18、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条。

第三章 走私类犯罪辩护要点

第二十条 走私类罪包括刑法分则第三章第二节规定的具体罪名。主要、常见的罪名有:走私普通货物、物品罪；走私武器、弹药罪；走私废物罪；走私淫秽物品罪。

第二十一条 走私普通货物、物品罪辩护要点

此类案件的主要特点为违反海关法规走私普通货物、物品偷逃关税。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)普通货物、物品的判断

A.应当缴纳关税的货物、物品:

B.特定免税货物、物品:

(2)走私方式的判断

A.非法运输、携带或邮寄的方式进出国边境:

B.擅自出售保税货物、特定减免税货物、捐赠进口货物和物品，以及假借捐赠名义进口货物、物品:

(3)“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的判断19

“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

19、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条。

2.主观故意的判断

本罪在主观方面是故意，以行为人对走私普通货物、物品偷逃关税的行为违反国家对外贸易管理制度有明确认识为必要。由于不熟悉海关法规或者因为疏忽大意等过失而未申报、漏报或错报关税等，均不具有本罪的故意，不构成犯罪。20

20、《刑事审判参考》（总第91集)第840号案例: 应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案一一在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中夹藏的物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定。

3.单位犯罪的判断

依据现行司法解释之规定，走私普通货物、物品罪中单位犯罪的追诉标准比自然人犯罪高，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定刑比自然人犯该罪轻。因此，在辩护时，从单位是否为开展合法经营而成立且是否以合法经营活动为目的、实施该犯罪的决定是否系由单位决策层做出、是否以单位名义实施、是否为单位谋取利益等方面考虑是否构成单位犯罪，将行为人纳入单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行罪轻或无罪辩护。21

21、1999 年《最高人民法院关于审送单位犯罪案件具体应用法律有关间题的解释》2002 年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》《刑事审判参考》《总第92集)第873号案例:广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普道货物案一一在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯。

4.从犯的判断

走私犯罪通常涉及货主、供应商、揽货人、报关行、承运人、境内买私人等多个主体，多个环节，多为共同犯罪。从犯辩护时依据《刑法》第二十七条关于从犯规定及相关裁判规则，从犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因案综合判断。22

22、《刑事审判参考》总第 87 集第 790 号指号例。

5.偷逃应缴税额的判断

A.在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失，不应以走私普通货物罪论处;

B.应缴税额包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额;

C.应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算;多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算23;

D.《计核证明书》的判断:应缴税额依据海关出具的《计核证明书》，在审查《计核证明书》时应重点关注货物的品名、规格、数量、价格、原产地是否准确，特别是对于价格要依据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》的规定，正确确定。

23、2014 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条。

6.其他严重情节、其他特别严重情节的判断

具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为“其他严重情节”,偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的应当认定为“其他特别严重情节”:

A.犯罪集团的首要分子

B.使用特种车辆从事走私活动的;

C.为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；

D.教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；

E.聚众阻挠缉私的。

第二十二条 走私武器、弹药罪辩护要点

此类案件的特点在于走私对象为武器、弹药。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

辩护关键为从枪支、弹药的性质进行判断。

本罪中武器、弹药的种类，参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。鉴定为枪支的仿真枪以本罪定罪处罚;走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，以走私废物罪定罪处罚。枪支、弹药因分类和性质的差别，直接关系此罪与彼罪、罪轻与罪重的认定。在辩护过程中应以鉴定意见的审查、质证为核心，对枪支弹药的性质和分类进行甄别，以充分发掘有利的辩点。24

24、 2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干同题的解释》、《刑事审判参考》(总第 96 集)第 940 号案例：戴永光走私弹药、非法持有枪支案一一走私气枪铅弹构成犯罪，量刑标准是否应当有别于一般的走私非军用子弹。

2.主观故意的判断

只有行为人明知《包括明知可能是)是国家禁止的武器、弹药而仍然非法携带、运输、邮寄，企图使之进出国境，才构成本罪。行为人是否明知应当根据案情综合判断。当行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏武器、弹药确实不明知的，不能适用相关司法解释中“根据实际的走私对象定罪处罚”的规定。根据公报案例确定的裁判要旨，对此种情形,行为人对其走私对象是枪支、弹药至少存在认识的可能才构成犯罪，否则不构成该罪。25

25、《最高人民法院公报》2014 年第5期，上海市人民检察院第一分院诉应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案。

第二十三条 走私废物罪辩护要点

走私废物罪的辩护要点，除上述的走私类犯罪通用的主观故意、主从犯、单位犯罪等方面外，还有客观行为对象、数量的判断。详细如下:

1.客观行为的判断

本罪的关键在于对行为对象废物的属性认定。对于需要对“废物”进行鉴定的，可从鉴定机构、人员的资质，取样合法性、抽样方法科学性、鉴定程序是否合法，送检检材的来源、取得、保管、送检是否符合规定，检材是否充足可靠、鉴定意见是否明确等方面进行审查辩护。

2.数量的判断

走私废物罪以废物的数量作为定罪量刑的重要依据。对于已查扣废物数量的认定，应有称重记录等证据；对于通过部分查扣废物数量并结合发货记录、提单等间接证据推测未查扣废物数量的案件，辩护时应根据个案特点提出侦查机关、检察机关推测逻辑下未查获实物部分数量存疑的证据和事实，依据疑罪从无的原则，从对未查获实物部分的数量不予认定的角度进行辩护。

第二十四条 走私淫秽物品罪辩护要点

此类案件的辩护除了走私类通用的辩护要点外，还有客观行为是否造成严重后果以及主观故意目的判断:

1.客观行为的判断

主要判断是否尚未造成严重后果。对行为人犯走私罪在海关监管现场被查获的情形，依照相关司法解释应认定为走私淫秽物品罪既遂，但是由于本罪所保护的是我国海关监督管理制度、市场管理经济秩序和社会治安管理秩序等复杂法益。在通关时即被查获的情形，由于尚未造成淫秽物品传播的严重后果，可作为酌定从轻处理的情节。

2.主观故意的判断

主要判断是否欠缺犯罪目的。走私淫秽物品罪是法定的目的犯，只有以牟利或者传播为目的走私淫秽物品的，才构成本罪。这里的以牟利为目的，是指具有通过出卖、出租或者其他方式牟取非法利润的主观意图。以传播为目的，是指具有在社会上扩散的主观意图。如果欠缺利用淫秽物品牟利或者传播的目的，则即使走私了客观上被确定为属于淫秽物品的物品，也不能构成该犯罪。26

26、浙江省高级人民法院（2014） 浙刑二终字第17 号刑事裁定书。

第四章 妨害公司、企业管理秩序类罪辩护指引

第二十五条 妨害公司、企业管理秩序类罪指违反公司、企业管理法规，在公司、企业的设立、经营、清算过程中妨害公司、企业的管理秩序的行为。具体罪名规定在刑法分则第三章第三节，常见、重要罪名有非法经营同类营业罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。

第二十六条 非法经营同类营业罪辩护要点

此类案件主要特点是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1）“为自己经营或者为他人经营”的判断

A.“为自己经营”是指在自己或以他人名义注册登记的公司、企业中从事经营活动，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营活动等情形，目的是为了自己的利益;

B.“为他人经营”是指行为人被其他公司、企业雇佣、聘用等形式，虽然不拥有所有者权益，甚至不直接参与公司、企业的利润分配，但是暗中担任管理人员参与管理或为其业务进行策划、指挥等，仍然为自己谋取一定利益的行为；

C.如果行为人一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，则不属于本罪中的“经营”27。

27、“纪法解读|非法经营同类营业罪如何认定”

https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202211/t20221104_228694.html

(2)对“同类营业”的判断28

“同类营业”是指行为人违背“竟业禁止”义务从事与其所任职国有公司、企业实际经营的同一类别的业务。

A.经营范围属于“同类营业”。“同类营业”中的“类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围居于同一类别，就应认定为“同类营业”;

B.行为人的兼营公司、企业与所任职公司、企业具有竞争或利益冲突关系。

28、《刑事审判参考》《总第 120 集)第 1298 号案例: 吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案一一非法经营同类营业罪的主体范围及对“同类营业”的准确理解。

(3)利用职务便利的判断

A.利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、市场、销售等生产经营管理职权;

B.利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等产生的上下级纵向制约关系或者在执行职务过程中外部经济组织形成的横向制约关系。

2.“获取非法利益且数额巨大”的判断

A.非法利益是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，包括货币、物品和可折算为货币的财产性利益。“自己经营”的“非法利益”按照经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算；“为他人经营”的“非法利益”可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算;29

B.数额巨大是数额在十万元以上。30

29、苑琳琳非法经营同类营业罪案。

30、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第十二条的规定。

3.犯罪主体的判断

本罪的犯罪主体是指国有公司、企业的董事、经理。

A.国有公司、企业:仅限于国有独资公司、企业；

B.董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般的董事;

C.经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员等高级管理人员;

D.经委派在国有出资企业中从事公务的人员属于“国有公司、企业人员”。31

31、《刑事审判参考》（总第120集 )第1298号案例: 吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案一一非法经营同类营业罪的主体范围及对“同类营业”的准确理解。

第二十七条 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的辩护要点

此类案件主要特点为国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成国有公司企业事业单位破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)滥用职权，主要表现为:

A.独断专行，违规进行保证、抵押、质押，违反国有公司、企业资金管理规定进行资金拆借等;

B.违反规定，安排不符合任职资格的人员担任重要岗位，或者将业务交给不符合资质的公司、企业;

C.在国有企业改制过程中，行为人超越职权或者不正当行使职权，对国有资产、债权债务、财产等进行评估、处置的;

D.其他故意违反行业工作规范以及本单位工作要求或岗位职责等具有违规行、违法行为的渎职行为。

2.严重亏损和重大损失的判断

本罪只有因滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失时，才构成犯罪

A.严重亏损是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力；

B.破产指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣布其消灭的行为;

C.如何确定损失计算的时间节点。

人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，在判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。32

32、2004 年《最高人民法院研究室关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》。

3.立案标准及追诉时效的判断

(1)立案标准。造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;其他致使国家利益遭受重大损失的情形应予以立案，33

(2)追诉时效。国有公司人员滥用职权或者失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。34 有数个危言结果的，从最后一个危言结果发生之日起计算。35

33、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十六条。2021 年《国家监察委员会管辖规定 (试行)》附则 19 条。

34、2005年1月13日最高法刑事审判第二庭《关于国有公司人员用职权犯罪追诉期限等问题的答复》。

35、2012 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定。

第五章 破坏金融管理秩序类罪辩护

第二十八条 破坏金融管理秩序类罪包括刑法分则第三章第四节具体罪名。此类犯罪的主要特点为行为人违反国家对金融业和金融市场监督管理的法律、法规，实施了破坏国家对货币、外汇、有价证券及金融机构、证券交易机构和保险公司监督管理制度的行为。常见、重要的罪名较多，又分为非法吸收资金类、金融票证类、涉证券类、违规使用发放资金类以及涉外汇管理类五类犯罪。

第一节 非法吸收资金类犯罪辩护

第二十九条 非法吸收资金类犯罪是指非法吸收公众资金的犯罪，常见、重要的罪名为非法吸收公众存款罪。

第三十条 非法吸收公众存款罪的辩护要点

此类案件的主要特点为行为人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，犹乱金融秩序，其中吸收公众存款具有非法性、公开性、利诱性和社会性特点。主要辩护要点为:

1.客观行为的判断

客观行为表现为两种情况:

(1)非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

(2)变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。

2.非法性的判断36

“非法”一般表现为主体不合法，即主体不具有吸收存款的资格。还表现为行为方式、内容不合法《如擅自提高利率吸收存款)。“非法性”的判断标准为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，如果吸收公众存款的行为是经过金融管理部门许可且符合国家金融管理规定，则不具有非法性，不构成非法吸收公众存款罪。

36、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

3.公开性和社会性的判断

“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位)。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，不构成本罪。

4.犯罪数额的判断

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“数额较大等情形(入罪标准)”、“数额巨大或者有其他严重情节”、”数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的规定，根据在案证据做数额计算、认定等方面的辩护工作。37

37、2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条。

5.主观故意的判断38

认定行为人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背录、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或其他相应犯罪。

(1)行为人是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力; 是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目; 是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等:

(2) 对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以主张不构成本罪。

(3)行为人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识时，该行政主管都门出具意见所涉及的行为与行为人实际从事的行为一致的;行为人不存在在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;不存在与出具意见的行政主管部门的工作人员利益输送或其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。而且行政主管部门出具的意见对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查的，行为人不具备非法吸收公众存款罪的主观故意，因此可以主张不构成本罪。

38、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

6.单位犯罪的判断39

单位实施非法吸收公众存款活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪:

判断单位是否以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因案综合考虑。

39、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

7.主从犯的判断40

根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人在共同犯罪中的主从地位和作用。根据刑法及相关刑事政策确定的重点惩处此类犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司) 的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发择主要作用的人员，划定此类犯罪主体范围，以此寻求辩点。

40、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

8.关于免除处罚、不作为犯罪处理情形的判断

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以主张应依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以主张应免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，可以主张应不作为犯罪处理。

第二节 金融慕证类犯罪辩护

第三十一条 金融票证类犯罪常见、重要罪名包括高利转贷罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；伪造、变造金融票证罪。

第三十二条 高利转贷罪辩护要点

此类案件的主要特点为:行为人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)套取与高利转贷行为判断

A.套取行为:以虚假的贷款理由或者贷款条件，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途，向金融机构申请贷款;

B.转贷行为:违反金融机构贷款时约定的用途，以高于为行为人提供信贷资金来源的金融机构的同期贷款利率，非法转贷他人。

如果行为人在信用贷款的领域，套取行为其贷款用途真实;在抵押贷款的领套取贷款真实且足额，则可以主张该套取行为为民事行为。

(2)转贷资金的判断

本罪中的转贷资金为金融机构信贷资金，包括: 担保贷款资金和信用贷款资金。

2.主观故意的判断

主观故意判断关键是行为人是否存在转贷牟利的犯罪目的。且该犯罪目的是否形成于套取金融机构信贷资金前。构成本罪要考虑行为人贷款时的犯罪目的形成时间，如果其获取金融机构信贷资金时并没有转贷谋利的目的，获取贷款后因情况变化暂时闲置，或者别人急用而外借，或者一时没有用完为减少损失而出借，不是惯常用这种方式牟利，都不能认定本罪。

3.立案标准的判断41

A.违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉;

B.虽未达到上述数额标准，两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

41、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第二十六条。

第三十三条 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪辩护要点

此类案件特点是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)是否是以欺骗手段取得贷款

所谓“欺骗手段”，是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时，采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖了客观事实，骗取了银行或者其他金融机构的信任。申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者在申请贷款过程中，提供假证明、假材料，亦符台这一条件:

(2)欺骗手段是否为银行或其他金融机构同意发放贷款的决定性因素

A.严格审查银行金融机构是否真的被骗,是否真的不知贷款企业的资信情况，而上当受骗放贷;

B.银行金融机构是否不知情,是否因被骗放贷,要根据银行的调查能力和情况、银企合作时间、财务资料不实的原因、银行有没有违法发放贷款的故意、有没有参与策划授意、企业不能还款是否有意外原因等,进行综合分析。

如果银行工作人员明知骗贷而放贷,内外勾结而放贷,导致银行损失,则构成违法发放贷款罪，而不能追究借款企业。

2.重大损失的判断

A.给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上；

B.直接经济损失是指侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。

实践中对于偿还了银行贷款，或者提供了足额真实担保，未给银行造成直接损失的，一般不应追究骗取贷款、票据承兑、金融票证罪刑事责任。42

42、2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第二十二条。

第三十四条 伪造、变造金融票证罪辩护要点

此类案件的特点主要表现为行为人违反金融票据管理法律法规，伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、回款凭证、银行存单及其他银行结算凭证、信用证或附随单据及伪造信用卡。主要辩护要点如下:

1. 客观行为的判断

(1)伪造是指行为人仿照真实的汇票、本票或者支票的形式、图案、颜色、格式，通过印刷、复印、绘制等制作方法非法制造以上票据的行为。

(2)变造是指行为人在真实的汇票、本票或者支票的基础上或以真实的票据为基本材料，通过剪接、挖补、覆盖、涂改等方法，对票据的主要内容，非法加以改变的行为，如改变出票人名称、持票人名称、金额、有效期等。

2.行为对象--金融票证的判断

是否属于金融票证要从形式和实质两个层面进行审查。

A.从形式上审查其是否属我国刑法第175条之一规定的“信用证、保函”第177条规定的“汇票、本票、支票，委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，信用证或者附随的单据、文件，信用卡”，第188条规定的“信用证、保函、票据、存单、资信证明”;

B.从实质上进行审查，即判断该种票证能否危害到“金融管理秩序、金融交易安全和信用”，或者具有危害“金融管理秩序、金融交易安全和信用”现实危险。如果答案是肯定的，则属于刑法中规定的“金融票证”;反之，则应当将其排除在“金融票证”范围之外。如银行询证函不宜认定为“金融票证”。

3.立案标准的判断

(1)伪造、变造汇票、本票、支票，或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件，总面额在一万元以上或者数量在十张以上的;

(2)伪造信用卡一张以上，或者伪造空白信用卡十张以上的。43

43、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案诉标准的规定(二）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

第三节 涉证券类犯罪辩护

第三十五条 涉证券类犯罪是指违反证券、期货相关的法律法规，擅自发行股票、内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易或操纵证券、期货等行为。此类犯罪常见、多发犯罪为: 内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易或操纵证券、期货罪:

第三十六条 内幕交易、泄露内幕信息罪辩护要点

此类案件的特点为证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)内幕交易行为的判断

行为人在涉及证券的发行、证券、期货交易或其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前:

A.买入或卖出该证券或从事有关期货交易:

B.明示、暗示他人从事上述交易。

(2)关于内幕信息的判断

A.证券内幕信息是指可能对证券交易价格产生重大影响的尚未公开的信息44；

B.期货内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括: 国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息45。

44、《中华人民共和国证券法》52 条。

45、《期货交易管理条例》第 81 条。

2.主观故意的判断

主观方面只能依故意构成。包括直接故意和间接故意。行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益，扰乱证券、期货市场管理秩序，却希望或放任这种结果发生的心理态度。行为人在主观上有犯罪的故意，通常有让自己或者他人从中牟利的目的。

过失不构成本罪，在内幕信息敏感期内，知情人负有严格的保密义务。通过业务治谈方式过失泄露内幕信息的，不同于故意泄露的范畴，因此不应评价为刑法意义上的泄露行为。

“暗示