两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)、(二)、(三)的对比。
为保护知识产权,有效打击侵犯知识产权的违法犯罪行为,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年12月8日、2007年4月5日、2020年9月2日联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》、《解释(二)》、《解释(三)》。而随着2020年12月26日《刑法修正案(十一)》的发布,刑法对侵犯知识产权犯罪法律条文进行了修正,扩大了犯罪规制情形,犯罪刑罚严厉程度也随之加重。为适应法律的变化,加大知识产权刑事司法保护力度,依法惩治侵犯知识产权犯罪,2023年1月18日,两高出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),向社会公开征求意见,本文就《征求意见稿》与三部司法解释进行横向对比,以厘清罪名与刑罚的具体适用。
一、我国刑法第三章第七节关于“侵犯知识产权罪”的规定
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第二百一十六条【假冒专利罪】假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;
(四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;
(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。
第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第二百一十九条之一 【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
二、《征求意见稿》与司法解释(一)、(二)、(三)的对比表。
罪名 | 《征求意见稿》规定 | 《解释(一)》、《解释(二)》、《解释(三)》规定 |
| 第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”: | 《解释(一)》第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金: |
第二条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“同一种商品、服务”: | ||
第三条 与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标,应当认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。具有下列情形之一的,应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标: | 《解释(一)》第八条第一款 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 《解释(三)》第一条 具有下列情形之一的,可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”: | |
| 第十九条第一款 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标行为,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当以假冒注册商标罪定罪处罚;又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。 | 《解释(一)》第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。 |
| 第四条 销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额在三万元以上的,应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”: | 《解释(一)》第二条 销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 |
第五条 具有下列情形之一的,可以认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”,但有证据证明确实不知道的除外: | 《解释(一)》第九条第二款 具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”: | |
| 第六条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十五条规定的“情节严重”: | 《解释(一)》第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金: |
| 第七条 假冒他人专利,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十六条规定的“情节严重”: | 《解释(一)》第四条 假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金: |
第八条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为: | 《解释(一)》第十条 实施下列行为之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为: | |
| 第九条 实施刑法第二百一十七条规定的行为,违法所得数额在三万元以上的,应当认定为“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”: | 《解释(一)》第五条 以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金: |
第十条 未经著作权人等许可,既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为;发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。 通过互联网等有线或者无线的方式提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。 | 《解释(一)》第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。 刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。 | |
第十九条第二款 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪定罪处罚;又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。 | 《解释(一)》第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十七条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。 | |
第十一条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”: | 《解释(一)》第十一条第二款 刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 | |
第十二条 在刑法第二百一十七条规定的作品、录音录像制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织,应当推定为著作权人或者录音录像制作者,且该作品、录音录像制品上存在着相应权利,但有相反证明的除外。 | 《解释(三)》第二条 在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织,应当推定为著作权人或者录音制作者,且该作品、录音制品上存在着相应权利,但有相反证明的除外。 | |
| 第十三条 实施刑法第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在十万元以上的,应当认定为“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”: | 《解释(一)》第六条 以营利为目的,实施刑法第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 |
| 第十四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”: | 《解释(三)》第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”: |
第十五条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。 | 《解释(三)》第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。 | |
第十六条 实施为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为,具有本解释第十四条第一款规定情形的,应当认定为刑法第二百一十九条之一规定的“情节严重”。 | ||
其他 规定 | 第十七条 在刑事诉讼程序中,当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的,应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。 | 《解释(三)》第六条 在刑事诉讼程序中,当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的,应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。 |
第十八条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条之一规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。 | 《解释(一)》第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。 《解释(二)》第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。 | |
第二十条 除特殊情况外,假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具,应当依法予以没收和销毁。 | 《解释(三)》第七条 除特殊情况外,假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具,应当依法予以没收和销毁。 | |
第二十一条 具有下列情形之一的,可以酌情从重处罚,一般不适用缓刑: | 《解释(三)》第八条 具有下列情形之一的,可以酌情从重处罚,一般不适用缓刑: | |
其他 规定 | 第二十二条 具有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚: | 《解释(三)》第九条 具有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚: |
第二十三条 对于侵犯知识产权犯罪的,应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节,依法判处罚金。 | 《解释(二)》第四条 对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。 《解释(三)》第十条 对于侵犯知识产权犯罪的,应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节,依法判处罚金。 | |
第二十四条 本解释所称“两种以上注册商标”,是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同,但在同一种商品、服务上使用,均指向同一商品、服务来源的,不应当认定为“两种以上注册商标”。 本解释所称注册商标标识“件”,一般是指标有完整商标图样的一份标识。对于在一件有形载体上印制数个标识图样,该标识图样不能脱离有形载体单独使用的,应当认定为一件标识。 | 《解释(一)》第十二条第三款 本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。 | |
其他 规定 | 第二十五条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。 | 《解释(一)》第十二条第一款 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。 |
第二十六条 本解释所称“销售金额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。 | 《解释(一)》第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。 | |
第二十七条 多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额、销售金额等累计计算。 | 《解释(一)》第十二条第二款 多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 | |
侵犯商业秘密罪 | 第二十八条 本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”应当按照下列方式予以认定: | 《解释(三)》第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额,可以按照下列方式认定: |
第二十九条 本解释规定的侵犯商业秘密“违法所得数额”应当按照下列方式予以认定: | ||
其他 规定 | 第三十条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序、国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。 | 《解释(三)》第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序、国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。 |
知识产权刑事案件办案指南律师(知识产权案件刑事管辖)
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