寻衅滋事刑事拘留可以请律师吗（寻衅滋事刑事拘留可以探望吗）

【编者按】

近日，全国人大代表朱征夫再次呼吁取消寻衅滋事罪，理由是寻衅滋事罪存在明显缺陷。其实，关于寻衅滋事罪的存废一直有争论。寻衅滋事罪到底存在什么缺陷？造成了哪些后果？该不该取消寻衅滋事罪？

2023年3月1日，北京市盈科律师事务所高级合伙人于扬舟、广东格林律师事务所杨恩雄律师走进《一起来学法》栏目直播间，就寻衅滋事罪应否取消与网友们进行探讨，期间也解答了网友提出的问题。

直播过程中，于扬舟律师表示，寻衅滋事罪继承了流氓罪的模糊性，存在巨大的滥用风险，是名副其实的“口袋罪”。本罪的兜底性质，在实践中可能会导致重罪轻判，轻罪重判等问题出现。因此，对一些轻微的违法行为，在有其他途径可以解决、弥补损失，且没有严重侵害公共利益的情况下，刑法就不宜主动地干涉，更不应由“口袋罪”予以兜底来扩大打击面。

以下为直播采访中，于扬舟律师的问答摘录：

【主持人】欢迎大家来到《一起来学法》，我是主持人学法小能手。今天直播的主题是到底要不要废除寻衅滋事罪。我们有幸邀请到两位律师，一位是广东格林律师事务所律师 杨恩雄律师，另一位是北京市盈科律师事务所高级合伙人律师 于扬舟律师， 欢迎两位，也请两位律师跟我们的腾讯新闻网友打声招呼吧。

【于扬舟律师】主持人好，腾讯新闻的网友们，大家好，我是于扬舟律师，很荣幸能在这里与大家一起分享对于寻衅滋事罪的一些看法与观点。

【主持人】我先来介绍一下整个事件的背景。近日，全国人大代表朱征夫再次呼吁取消寻衅滋事罪，理由是寻衅滋事罪存在明显缺陷，许多与该罪名有关的概念过于模糊，界限不明，其模糊性不仅会影响人民群众对权利义务的合理预期，也会导致执法机关选择性执法。想先请两位律师介绍一下，什么是寻衅滋事罪？

【于扬舟律师】寻衅滋事罪，是指在公共场所寻求刺激、发泄情绪、起哄捣乱、逞强耍横等，无事生非，破坏社会秩序，情节严重的行为。《刑法》将这种行为具体化为几种类型：一是随意殴打他人，情节恶劣的行为；二是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的行为；三是强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；四是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。有上述行为的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。纠集他人多次实施上述行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上，十年以下有期徒刑，可以并处罚金。这是刑法第二百九十三条关于寻衅滋事的规定。

【主持人】寻衅滋事罪脱胎于流氓罪，它为什么会被保留下来？

【于扬舟律师】首先呢，1979年《刑法》中对流氓罪的规定是：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

四年后，全国人大常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，该决定将流氓罪的最高刑提高到死刑。

后来随着我国法治建设的进程与发展，在各方的共同呼吁下，1997年3月14日，修订后的刑法将流氓罪被取消。不过，该罪也被具体拆解为聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人参加聚众淫乱罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪，强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪，等等罪名。新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

那么，之所以保留寻衅滋事罪，是因为一些从原来流氓罪中分解出来的违法行为（例如随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人等行为），可能不符合其他刑法罪名的构成要件，但是立法者认为这些行为可能会达到侵犯法益的程度，应该科处刑罚，所以立法就保留了寻衅滋事罪，对有关行为进行规制。

【主持人】其实有关寻衅滋事罪存废的争论由来已，支持废除的人认为寻衅滋事罪存在明显缺陷，导致该罪名在适用中存在严重问题。比如寻衅滋事罪中的“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述比较模糊，对司法实践造成了困扰，比如选择性执法。可否通过案例详细解释一下如何造成了选择性执法？为什么会这样？

【于扬舟律师】前两天热搜的“男子拆迁获赔1300万 开发商2年后报警”案件，也有类似问题。报道中，被告人曾在自家宅基地上建起了两幢楼房，总面积是1500多平方米，其大部分用来出租。根据当时的拆迁补偿安置协议，被告人家只有一个农村户口，只能获得一套200平方米的安置房和74万余元房屋拆迁补偿款。

但是被告人认为村里的补偿方案不合理，多方反映并拒绝搬迁。而后，经协商一致，被告人与开发商签下3份“补充协议”，获1300余万元补偿。结果两年后，被安置人以寻衅滋事罪被提起公诉，一审法认定被告人的行为构成寻衅滋事罪，判刑4年、全额追缴拆迁款。经过发回重审、改判一年半追缴84万元，现在被告人继续提起上诉，辩护律师称其拟作无罪辩护。

本案中，对于寻衅滋事罪规定的“强拿硬要”、情节严重等规范如何理解，以及被告人行为是否构成“强拿硬要”、情节是否严重、主观状态等要素如何认定，从辩诉双方、不同法院之间的观点就可以看出理解差异较大。这其中就可能存在选择性执法的影响，也就是在时间、空间、客体上有选择的执法。

正是由于寻衅滋事罪中存在大量模糊表述，并且这些表述都需要主观的价值判断，对本罪的理解便存在较大空间，自由裁量的空间也较大。这也就使得寻衅滋事罪与非罪，犯罪与违法、此罪与彼罪的界限非常模糊，进而导致司法工作人员可能不能准确地适用法律，也可能会根据自身主观的判断认定行为性质和处罚标准，而寻衅滋事罪所规制的行为，也确实存在与其他罪名相竞合，与治安管理处罚法相重叠的情形，继而就产生选择性地执法的情况发生。

正所谓一千个读者心里有一千个哈姆雷特，每个人的经历，对社会、对法律的认知程度不同，自身的道德标准以及价值取向也不尽相同，这就导致寻衅滋事罪中所规制的一些行为超出了一般大众的心理预期，一些较为轻微的违法行为，一些可以由行政机关作出行政处罚、治安处罚处理的行为却极容易与的犯罪画上等号。这也导致司法机关在一些主观故意不明确、其行为定性模糊的案件中，选择性地适用本罪名和其他罪名的情况发生。

选择性执法的空间也很大程度上受到2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的影响。该解释指出：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。但同时给出了许多例外，其中包括“破坏社会秩序的除外”。这样一来，行为人的很多做法虽事出有因，而非无事生非，但鉴于其可能“破坏社会秩序”，所以也可以适用本罪。那么，对于是否达到了破坏社会秩序的程度，是否造成了社会危害性而言，又是一种因人主观理解而异的状态，也正是因为这种入罪的衡量标准需要人为的主观判断，也造成了所谓选择性执法情况的发生。

【主持人】之前有人做过统计，截至 2020 年，以寻衅滋事罪为案由的判决书占所有刑事犯罪判决书总量的3％。这意味着寻衅滋事罪成了案由频率出现最高的罪名之一。也因此寻衅滋事罪有一个别名叫“口袋罪”，可否解释一下什么叫口袋罪？为什么寻衅滋事罪会跟口袋罪联系在一起？

【于扬舟律师】口袋罪，其实我国法律体系中并没有这个词汇，是在实际中逐步形成的俗称。其实主要就是指刑法中一些因内容概括、外延模糊的罪名，容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限的罪名，往往此类罪名中的行为包含着多个其他刑法条文中的罪名。

就例如，我们刚才谈到的1979年《刑法》所规定了流氓罪，在法条中所表述“其他流氓活动”就常被指摘，打击面过宽，导致很难区分该罪与一般违反道德行为的界限，“大量的道德违规行为在当时被贴上了流氓罪的标签”。那会儿有句俗语叫“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，流氓罪也就此成为了事实上的口袋罪，也是当时广泛适用的“第一口袋罪”。

寻衅滋事罪源自于流氓罪，《刑法》对寻衅滋事罪的规定中含有“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述，这些表述在内容上具有概括性，在外延上也具有模糊性。司法实践中，往往司法机关，法律工作者，对这些表述就存在了很大的随意解读空间，很容易导致罪与非罪、此罪与彼罪界限混淆。也往往导致同一行为处理结果不一致的情况发生。

【主持人】寻衅滋事罪被称为“口袋罪”，主要是因为立法层面的问题，还是执法/司法环节的问题？

【于扬舟律师】寻衅滋事罪之所以成为口袋罪。其实，我认为二者都有。既有在立法过程中刑法条文规定的模糊性、概括性的原因，又有司法实践过程中存在无法准确理解与适用的情形所导致。

首先，在立法方面，寻衅滋事罪的规范表述对某种罪状描述不明确，例如“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等这些涉及主观价值判断的表述，就无形加大了规范的模糊性，使得刑法的在准确适用方面存在一定的问题。当然从立法的角度上理解，对于行为尚未达到刑法其他所规定的犯罪行为的严重程度，其行为的严重程度又高于一般行政、治安处罚所规制的行为，所以沿用和保留了所谓的“口袋罪”作为兜底。

而在执法、司法方面，由于该罪名所规制行为过于宽泛，就导致了该罪的“入罪门槛”较低，这确实有可能会加重刑事诉讼活动中对犯罪行为认定的随意性及增加司法人员的入罪倾向。那么导致，在其他罪名的适用可能不合适、不准确的情况下，那就利用这种“口袋罪”对行为人进行刑事处罚，这样往往会超出刑法、以及司法解释范围，腐蚀寻衅滋事罪原有的一些规范性和立法初衷。这其实呢，有些情况下也违背了“罪行法定”“宽严相济”的基本原则和政策。

【主持人】此外，支持废除的人，还认为寻衅滋事罪涉嫌重复立法，比如第三条与侮辱罪、第四条与抢劫罪、故意毁坏财物罪均存在重叠，这在司法实践中会带来什么问题？

【于扬舟律师】首先，实践中，这种情况可能会导致在判断行为人到底是寻衅滋事罪还是其所涵盖的其他犯罪，如故意伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、强制猥亵罪、故意毁坏财物罪等罪名适用上陷入界分上的困境。也导致了在判断行为人是罪与非罪，是适用寻衅滋事罪立案侦查还是适用治安管理处罚法予以处罚也面临着无法准确判断和适用的问题。

比如说，对于故意伤害罪而言，达到轻伤标准的处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，而寻衅滋事罪中任意殴打他人的行为，可能没有造成轻伤后果，达不到轻伤的程度，不能适用于故意伤害罪，那么，根据寻衅滋事罪而言，此行为可能判处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。这直接导致了未造成损害后果的行为法定刑要高于实际造成损害后果的法定刑。

同样，治安管理处罚法对于一些寻衅滋事的行为也有相关规定，由于相较于其他罪名，寻衅滋事罪的入罪门槛较低，其与治安管理处罚法的内容高度重叠，这可能会导致部分案件的办理过程中，可以随意认定并转换行为性质，将行为落入口袋罪的范畴并对行为人处以刑罚的情况。

例如，曾经发生的案例。行为人街头涂鸦，包括建筑物的墙壁、大桥下，铁道旁，电箱，以及街道的宣传栏，其造成的经济损失没有达到故意毁坏财物罪的入罪标准（5000元），于是司法机关就将其认定为入罪标准较低（2000元）的寻衅滋事罪，以此追究行为人的刑事责任。然而，行为人并不是随心所欲毁坏财物，主观上也不是为了寻求不正常的精神刺激或者泄愤、报复，甚至当地社区出具了谅解书，可是依然推进到了刑事审判环节。

这就是公众所不能理解的这种情节轻微行为入罪的典型体现，其不仅损害刑法威严、明确性，也颠覆了大众对刑法处罚标准的这种可预期性，这种“行不可知，危不可测”情形也导致了普通大众对于司法裁判的不理解。

其次，寻衅滋事罪的兜底性，也经常导致重罪轻判，轻罪重判，当轻罪定不了，反而可能出现以重罪兜底情况。

最后，寻衅滋事罪导致涉罪过于容易，我们也知道，被判处刑罚，可能会对家庭、子女带来不利的影响。

【主持人】前面我们讨论了寻衅滋事罪存在的一些问题，但其实无论学界还是普通民众，也有较多意见认为寻衅滋事罪在现阶段有存在的必要。如果取消了寻衅滋事罪，会不会出现法律上的空白？比如对一些危害社会的行为，是不是没有处罚手段了？

【于扬舟律师】寻衅滋事罪表述的多种行为在《治安管理处罚法》中有规定，例如结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等寻衅滋事行为，处拘留、罚款等行政处罚。《刑法》中，寻衅滋事罪本身就与多种罪名存在竞合关系，现规定的寻衅滋事行为，情节严重的情况下，可能同时构成故意杀人罪、故意伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等罪名。

可见，对一些危害社会的行为，下有《治安管理处罚法》对情节轻微的行为予以规制，上有罪刑法定对达到必要强度的罪名处以刑罚。因此，寻衅滋事罪取消后不会直接造成法律上的空白，只是对行为的违法或犯罪性质认定、处罚力度等方面有所差别。

【主持人】有观点认为，不应该只是为了“口袋罪”的说法，就忽略了寻衅滋事罪的存在对于一些受害者的合理性。很多危害社会秩序和他人的行为，不入刑，根本震慑不了对方。比如喝酒后混混调戏女孩未果，对其拳打脚踢，但因为没轻伤结果，不构成故意伤害罪，而侮辱罪是自诉案件。这时候就需要寻衅滋事罪来兜底，惩恶扬善。怎么看这种说法？

【于扬舟律师】这种说法主要是从刑法的行为规制、法益保护功能来讲的，是希望通过寻衅滋事罪的刑法规范，来明确危害社会秩序等行为的规范评价。这种想法可能很符合我们朴素的道德观念，也是我们对刑法惩恶扬善的期待。

不过，这种观点不够全面，并非所有危害法益的行为都需要用刑法规制。刑法的功能不仅包括行为规制、法益保护功能，还包括自由保障功能，即保障公民个人自由不受刑罚权的不当侵害。这种自由保障功能，其实也是我国刑法设立所追求的价值体现。

刑法应当遵循谦抑性原则，只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法时，才能将某种违反法律秩序的行为设置为犯罪行为。如果可以通过治安处罚或者已有的其他方面的权利救济，包括其他独立罪名的适用，对这些行为进行规制并充分保障相关法益，那么也不一定需要设置寻衅滋事罪兜底，否则可能会导致罪责刑不相适应、社会自由受到过度限制。

刑法适用还应当遵循罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。即便根据寻衅滋事罪对相关行为予以处罚，也需要先明确“随意殴打他人，任意毁损财物中对于主观心态的认定标准。以及符合“情节恶劣”的要求。并且也不能和其他罪名相冲突，与刑法原则相违背。如果行为并没有达到寻衅滋事罪规定的必要强度，则不应当主观地将行为纳入寻衅滋事罪的口袋并予以刑罚。

例如，问题中提到的喝酒后混混调戏女孩未果，对其拳打脚踢，但因为没轻伤结果，不构成故意伤害罪。此时结合其社会危害性程度和情节严重程度，可以考虑适用《治安管理处罚法》的规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，需要承担拘留、罚款等处罚。如果其行为满足《刑法》中的其他范犯罪构成，也可以直接予以适用。比如说，如果涉嫌构成侮辱罪，应当依法由被害人决定是否追诉，这并不是不对受害人保护，而是在处罚适当的情况下，给予被害人保障权利的渠道。

【主持人】比如有人提出将寻衅滋事罪再分解，实现进一步的明确，可以解决寻衅滋事罪的弊端，这是否可行？

【于扬舟律师】寻衅滋事罪无法准确适用的原因主要是在于口袋罪特征和立法重叠的问题。这种将寻衅滋事罪再分解、再明确的方式，是试图准确理解、把握并适用其限制性条件的改进方案。当然可以将“严重性”“任意性”的一些涉及主观判断的问题进行细化，从而做到主观心态，客观性行为上的准确判断，且必须有法可依。甚至可以以涉嫌寻衅滋事行为的治安处罚的次数作为该罪名的入罪标准。这都是解决这个问题的方式之一。

但是基于刑法谦抑性原则，针对现有的寻衅滋事行为，情节轻微的可以适用《治安管理处罚法》规制，达到必要强度的就可以适用《刑法》的正犯罪名。所以这种罪名在我国现行的先进法治理念的情况下，有无存在必要确实值得讨论。

司法实践中以及裁判观点中也已经明确过：对于刑法罪名所惩罚的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。行为尚不严重，不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为刑事犯罪。将能够通过民事途径救济行为排除在诈骗犯罪之外，符合刑法的谦抑性原则。

《烈日灼心》中的一句话：“法律更像是人性的低保，是一种强制性的修养，不管你能好到哪儿，就限制你不能恶到没边儿？”

刑法在我看来，更是强制性是道德的底线，无论你道德标准高还是低，无论你的价值观是高还是低。他规范的是你不能做什么。当然，这个不能做什么应当符合一般大众的最低认知。

所以呢，如果一些轻微的违法行为，在有其他途径可以解决、弥补损失，且没有严重侵害公共利益的情况下，刑法就不宜主动地干涉，更不应由“口袋罪”予以兜底来扩大打击面。以达到这种和谐社会下，法律效果、社会效果的统一。实现高效的社会治理，从而也打消人们对法律适用“任意性”的疑问。

那么今天寻衅滋事罪的探讨，其实对于树立我国法律威严、推进社会主义法治进程具有积极正面的意义。

【主持人】社会对寻衅滋事罪扩大化使用的焦虑确实存在，重视寻衅滋事罪的模糊性，避免其成为口袋罪，是建设法治中国的应有之义……