上海市刑事案起诉律师法律咨询（上海市刑事案件律师事务所）

近日，炜衡上海所高级合伙人周晓鸣律师担任辩护人的“上海市闵行区人民检察院诉卞某非法经营案”，被《最高人民法院公报》2022年第11期刊载。

《最高人民法院公报》是最高人民法院的官方文献汇编，公布的案例具有高度的裁判指导意义和学术研究价值，本案是今年公报刊载的第二例刑事案例。

周晓鸣律师主要执业领域为商事纠纷，经济犯罪辩护，擅长运用综合能力处理复杂案件。

近年曾办理的有影响力案件：字节跳动公司股权转让纠纷案，传奇游戏独家授权纠纷案，二十一世纪传媒案，知名企业家孙某案，知名企业家窦某赌博案，某红通对象贪污案。

周晓鸣律师曾任中国政法大学第一、二届校董，现兼职上市公司独立董事。

裁判摘要

人民法院认定非法经营行为，应依据行政法律、法规的规定，对于行政机关内部文件，应当全面审查其是否符合行政法律法规的相关规定，不得单独据以认定行为人的行为构成犯罪。

基本案情

本案是当年国家食药局在央视通报的十大典型违法案件。

上海闵行区市场监督管理机关发现卞某在市场上销售自行生产的SE系列生物能量仪，但该产品未办理医疗器械证。经向国家食品药品监督管理总局请示后，国家食药局复函：“根据该系列生物能量仪的产品说明书、标签和宣传资料载明的产品预期目的，符合《医疗器械监督管理条例》的定义，依据《医疗器械分类规则》，该产品应按照第二类医疗器械管理。”

检察机关机关结合该仪器产品外形，包装，说明书，宣传资料，产品用途，证人证言，检验报告，销售审计报告等证据材料，认为卞某未经许可经营限制买卖的物品，合计金额92万元，其行为构成非法经营罪。

被告人卞飞辩称：涉案产品系合格的家用电器产品，并非医疗器械，系合法经营，不构成非法经营犯罪。

律师辩护过程

周晓鸣律师接受当事人委托后，对案情进行了认真研究，认为：国家食药局的《复函》，无论在程序上和适用法律上都存在错误。即便国家食药局是医疗器械产品的最高监管机构，但其意见也需要遵循基本的行政法原则，专业性文件要成为对行为人定罪的证据，必须要符合刑事审判的证据规则。

在司法实践中，法院会在行政诉讼中审查行政行为的合法性，但是到了证明标准更加严格的刑事审判过程中，司法部门却往往会不对行政行为的合法性进行审查，径直采纳行政机关的专业性文件的内容。

故而辩护律师决定作为代理人向国家食药局提起行政诉讼，北京一中院虽未以行政机关违法为理由判决撤销该《复函》，作出驳回起诉的裁定，但该裁定的理由为：“该复函属于不具有对外效力的行政机关内部文件，对相对人权利义务不产生实际影响，办案机关对相对人行为的判断应当依据法律法规作出独立判断，复函对其不产生法律拘束力。”

在此行政判决的基础上，辩护律师在本案庭审中又依据《医疗器械监督管理条例》等行政法规、规章的规定，对涉案产品不属于医疗器械、国家食药局《复函》的内容适用法律错误的观点做了充分阐述，同时对检方提交的其他证据和意见都做了全面的抗辩，证明无罪的逻辑严密，最后一二审法院均全部采纳了律师的辩护观点，判决当事人无罪。

本案也感谢中国政法大学何兵教授和扬州大学杨宏云教授作为辩护团成员的共同努力。

供稿 | 炜衡上海所

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