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导读

网络赌博和电信网络诈骗犯罪行为，严重危害人民群众的合法权益，自新冠肺炎疫情发生以来，赌博网站、境外赌场均加大了招赌力度，对此，公安部门将开展为期三年的打击整治网络赌博犯罪“断链”行动。网络赌博犯罪断链行动的打击对象为网上开设赌场人员，其中网站技术人员、后台客服人员、销售人员等都被列为公安部重点打击对象。

案情简介

赵杰通过公司开发赌博/博彩网站，并根据客户需求修改、编译、出售赌博网站源代码。

【事实1】自2017年10月开始，被告人赵杰注册XX网络信息公司，主营开发网络赌博网站，并雇请被告人池某根据客户的要求对赌博网站源代码相关功能多次进行编译与修改，后由被告人赵杰向他人出售赌博网站源代码，并提供服务器出租、网站设备测试、维护与更新等全套售后服务。此外，被告人徐某杰还先后伙同被告人严某毅通过微信、电联等方式协助发展、招揽客户，向有意于设立网络赌博网站的客户群体出售赌博网站源代码。

【事实2】2018年1月开始，被告人赵杰在组织被告人张某等设立“帝豪娱乐”、“皇都娱乐”网络赌博平台并接受投注，通过绑定的银行卡以及支付宝收取赌资。涉案赌资共计120万元。

法院判决：结合本案的事实1以及事实2认定赵杰构成帮助信息网络犯罪活动罪和开设赌场罪，两罪实行数罪并罚。本案问题在于赵杰从事的都是与开设赌场相关的行为，为什么会采取数罪并罚的方式进行定罪处罚，而非只按照开设赌场罪论处？为网络赌博犯罪活动提供网络技术支持的行为究竟该如何定性？

评析

根据《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的构成“帮助信息网络犯罪活动罪”。

根据2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。据该项司法解释可知，为他人提供、架设、维护赌博类网站或软件的行为应该按照开设赌场罪的共犯处理。

那么同时符合开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪的情形下，到底该如何处理？按照《刑法》第二百八十七条之二的规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。开设赌场罪要比帮助信息网络犯罪活动罪要重，但是“从一重”的处罚原则并不能解决关于实际案例定性的问题，本文中提及的案例则是被告人将赌博网站源代码出售给他人，同时被告人自己开设赌博网络平台接受投注，被告人具有帮助信息网络犯罪活动和开设赌场的二个犯罪故意，并且实施了上述二个犯罪行为，所以才同时构成帮助信息网络犯罪和开设赌场罪，属实质的数罪。

关于为他人提供技术支持、架设和运维赌博类网站的行为从帮助信息网络犯罪活动罪方向辩护，需要从以下几点考虑：

（1）嫌疑人/被告人只是知道其提供技术支持的网站被用于犯罪，但是主观上并没有与他人具有开设赌场的共谋犯意，客观上除维护网站之外未参与其他的具体犯罪行为，未并从犯罪所得中领取不合理的报酬。

以新昌县人民法院（2018）浙1972刑初932号刑事判决书为例：“经查，同案人周某某、沈某某等主要犯罪人员也均证实只是让陈某等技术人员开发、修改或维护网站，未告知技术人员通过网站实施赌博等违法犯罪的情况。此外，本案中的三名被告人除了领取技术服务费，并未参与赌资分成。因此，被告人只是知道运维网站系统被用于犯罪却依然提供技术支持，但是主观上和同案主犯周某某等人事先并无开设赌场的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究被告人的刑事责任。”

（2）如果嫌疑人/被告人专职为网络赌博类网站提供服务器托管、网络储存、通讯传输等技术服务，其与赌博网站形成“一对多”的关系，也即超出传统意义上一对一的帮助类型，在难以查清接受被告人技术帮助的赌博犯罪团伙、或者难以查清主犯的情形下，应当定帮助信息网络犯罪活动罪。

（3）关于被告人/嫌疑人“明知”的认定。

2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：具有下列情形的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为类似共同犯罪中的帮助犯，但又所不同，因为作为共犯中的帮助犯，要求行为人与被帮助者之间有共谋，而本罪则不要求必须存在这种共谋，在某种意义上更接近片面帮助犯的情形，我国关于共同犯罪的通说是“（部分）犯罪共同说”，构成共同犯罪要求行为人之间在主观上具有共谋犯意，传统的共犯理论难以有效惩治为犯罪团伙提供服务器托管、网络储存、通讯传输等技术服务的行为，故而《刑法修正案（九）》将其单独定罪。