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来源：北师大CriminalLawReview

作者：张伟珂，中国人民公安大学法学院副教授、法学博士

摘要：危害食品安全行为复杂多样，但刑法中的相关罪名体系比较粗疏，应当在立法上做相应完善。但是，危害食品安全制假售假直接入刑不等于一律入刑，应当受到刑法谦抑性与刑法稳定性的法理限制，即要通过严谨的规范与经验考察探讨增加新罪名的必要性，且穷尽了法律解释的方式。为此，考虑到《食品安全法》的规范要求，以及刑法条文的包容性，当前可以考虑增加过失犯罪类型，将销售行为修改为经营行为，而不宜增设独立的贮藏、运输、持有、拒不召回等犯罪类型。

关键词：食品安全；制假售假；犯罪化

一、问题的提出

2019年5月9日，中共中央、国务院联合发布了《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称“意见”），明确指出要“深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众‘舌尖上的安全’”。在此基础上，为了强化食品安全监管与犯罪行为治理的法律保障，《意见》要求“加快完善办理危害食品安全刑事案件的司法解释，推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”。这表明，有关部门已经注意到食品安全刑事司法解释在解决法律适用问题中所存在的缺陷以及刑事立法在犯罪治理中所暴露出来的供给不足。目前，危害食品安全犯罪刑事司法解释的修订正在紧锣密鼓的推进当中，而如何去完善刑事立法则存在较大争议，正在研拟的新的刑法修正案尚未充分考虑系统修订食品安全犯罪立法的可能性。然而，《意见》所提出的“危害食品安全的制假售假行为直接入刑”该如何理解，是否将食品行业所有制假售假行为如同“醉驾入刑”一样均纳入刑法范畴，还是进行适度筛选，将成为刑法立法必须直面的问题。为此，本文将从危害食品安全制假售假行为这一基本范畴切入对“直接入刑”的规范性进行系统探讨，以期对立法修订有所裨益。

二、危害食品安全制假售假行为直接入刑的实践背景

制假售假并非刑法学意义上的规范概念，如果在立法上考虑该类行为直接入刑的正当性，必须对其进行规范阐释。在食品安全这一特殊语境中，“制”就是广义上的生产（包括种植、养殖、加工等），售即为“销售”（包括餐饮服务等），“假”谓之“不真”。如果说“真”食品是符合安全标准的食品，那么“假”食品就是不符合安全标准的食品。如此一来，制假售假行为实质上就是生产、销售不符合安全标准食品的行为。众所周知，由于食品安全标准涵盖的范围极其广泛，因此，食用不符合安全标准的食品未必一定会对公众安全造成威胁甚至伤害，比如食用刚刚超过保质期1天的食品。这也是刑法第143条将“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”作为限制生产、销售不符合安全标准食品罪成立范围的客观原因。换言之，如果将危害食品安全的制假售假行为“直接入刑”理解为“一律入刑”，就意味着要取消刑法第143条中上述限制性条件，从而面临犯罪圈扩张的正当性问题。虽然这种观点在实践中不乏支持者，但是，由于我国刑法中将“严重的社会危害性”作为犯罪的本质特征，而食品行业制假售假行为的社会危害性受行业特点、产品属性的影响具有一定的复杂性，制假售假“直接入刑”是否满足这一实质标准，不无疑问。基于此，本文拟从制假售假行为的行为类型、方法类型以及罪过类型三个方面分析“直接入刑”的实践限制。

（一）食品行业制假售假的行为类型多样

从纵向层面来看，在“农田到餐桌”的全链条过程中，制假售假可能出现在任何一个环节，但是不同环节对制假售假所产生的原因力有较大差异。在这一过程中，以农产品的种植、养殖为开端，从原材料采购、原料验收、投料等原料控制到生产工序、设备、贮存、包装等生产关键环节控制，再到原料检验、半成品检验、成品出厂检验等检验控制；从食品生产、加工到贮存、运输再到食品销售和餐饮服务，都可能被不法分子所利用使不符合安全标准的食品进入公众餐桌。倘若仅仅从行为危害性来看，在生产加工食品过程中掺杂掺假以及销售不符合安全标准食品的行为固然表现出较强的法益侵害性，但在原料检验、半成品检验以及包装环节等也同样可以掺杂掺假并导致食品的不合格。然而，如果说前者会对公众安全与健康直接造成高度风险，那么提供不符合安全标准的原料、半成品甚至包装等行为则未必会产生危及公共安全的紧迫危险。事实上，按照我们通常的理解，采购、提供原料、半成品的行为，更符合为生产经营行为提供条件的预备行为特点，因此，其危害性和生产、销售不符合安全标准食品的行为是不同的。除此以外，物流仓储环节违反食品安全标准的非法经营行为不仅可以使合格食品变成不合格食品，而且加速不符合安全标准的食品顺利进入市场，推动食品安全风险的现实演变，但物流仓储行业在食品生产流通中所具有的独立性与辅助性特点，也使其表现出帮助行为的特点。

从横向层面上，食品行业制假售假的行为类型也丰富多样。仅仅以生产、销售行为为例，因为行为对象的差异就表现出不同的行为类型。根据《食品安全法》第26条规定，食品安全标准包括：（1）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（2）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（3）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（4）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（5）食品生产经营过程的卫生要求；（6）与食品安全有关的质量要求；（7）与食品安全有关的食品检验方法与规程。如果说第5项、第6项、第7项仅仅涉及生产经营规范和检验方法标准，和制假售假并没有直接的关联性，但是前四项所涉及的食品安全通用标准和特定的产品标准则与食品安全密切相关。只是从内容上来看，既有涉及食品安全形式的要求，如对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书等外包装的形式规格，也有关于食品中特定物质含量的营养与安全标准；既有关于食品添加剂这类非食品原料的质量标准，也有关于食品中合法添加物质的限量规定这些影响安全性的实质标准。显然，违反形式标准而出现的制假售假与违背实质标准的制假售假在食品安全风险上有明显差异，不法行为的社会危害性程度不能一概而论。

（二）食品行业制假售假的方法类型多样

“先进的化学方法，为查出假货提供了更加坚定、更加明确的检测方法，也为掺假者创造了更多的制假机会”。事实上，从近年来舆论曝光的制假售假案件来看，食品行业制假售假的方式多种多样。当然，不同方式的背后所表现出来的对公众健康的威胁与侵害是不同的。

首先，从制假售假的手段来看，包括了食品中非法添加化学物质行为、制售不合格的动物肉类及其制品行为、制售营养成分不合格食品以及标签、包装不合格甚至制售过期食品等。在非法添加领域，既有不法人员使用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，有在食品中添加药品的行为，也有制售致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂行为。在肉类行业，既有经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品，也有经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品，还有生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，如销售走私的冷冻肉等。在虚假标识方面，既有生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，也有在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后仍然销售的行为。即便有特殊用途的食品领域，也有生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产，甚至存在以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉的行为等。

其次，从高发领域来看，不同食品领域制假售假方式多样。比如，在农产品领域，重金属污染、农兽药残留、添加剂滥用、违法生产加工等属于食用农产品制假售假的主要方式，而在水产品领域，使用违禁药物、农兽药残留超标、滥用食品添加剂、重金属超标、微生物污染以及其他原因导致的产品不合格是主要表现形式。在食用油领域，随着近年来公安机关开展严厉打击地沟油犯罪的专项行动，该类案件数量有了明显下降，而相应的犯罪手段呈现出较强的技术性和隐蔽性。如果说传统餐厨废弃物型地沟油案件在持续减少，但通过先进的工艺设备和技术升级将非法原料加工为合格食用油的案件不断涌现，同时，回收残油熬制老油以及利用猪肉废弃物提炼食用油的案件在一些地方的餐饮行业仍然较为突出。在动物肉类及其制品领域，除了监管部门严厉打击的制售病死、毒死以及其他死因不明的动物肉类，较为典型则属于注水肉问题。而在注水肉制假售假方式上，则存在着非法注射饮用水、生活废水和药水等不同类型。在其他食品加工行业，也会因食品性质的不同而带有鲜明的行业色彩，比如在白酒行业，非法勾兑、以低端酒冒充高端酒等制假售假行为较多，而在其他大多数的食品制假售假行为中，非法使用食品添加剂的行为带有典型性，既包括了超限量、超范围滥用食品添加剂，也包括了使用过期甚至有安全隐患的食品添加剂等情形。

当然，通过对上述制假售假行为的类型化概括，可以发现不同的制假售假手段对公共安全所带来的威胁有较大差异，比如，在食品中超限量使用食品添加剂的行为和非法使用食品添加剂以外的化学物质甚至高毒性物质的行为显然不能等同视之，其在法律评价上应当有所区别。

（三）食品行业制假售假的过错形式多样

食品行业制假售假行为是否直接入刑，还应当考虑不法行为人主观罪过的多样性。有观点认为，食品掺假就是“为了获利或者欺骗，而故意在商品中掺加一种或者多种物质，实际情况与销售名称不符的商品”。现行刑法对于危害食品安全犯罪以故意犯作为主要的犯罪形态，在理论研究中引起了极大争议。且不说不同案件中故意制假售假的行为人的主观罪过会有明显差异，而且过失性的制假售假行为也是客观存在的。

过失是与故意相并列的责任形式，通常来讲，在存在故意犯的场合，往往就存在相应的过失行为，只不过基于处罚必要性而对过失犯的成立范围予以限制，因此，只有在特别规定的场合，过失犯才会成为刑罚处罚的对象。然而，依照刑法有关规定，危害食品安全犯罪可以适用的罪名绝大多数都属于故意犯罪，而鲜有过失犯，如刑法第114条以危险方法危害公共安全罪、第140条生产、销售伪劣产品罪、第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第144条生产、销售有毒、有害食品罪以及第225条非法经营罪等，只是在特定情况下为了解决行为人因违反注意义务而发生食物中毒事故时，才会寻找相近的过失犯定罪处刑。但是，因过失而导致的制售不符合安全标准食品的行为是客观存在的。比如，在许某某过失以危险方法危害公共安全案中，被告人在店内准备用亚硝酸盐（俗称硝卤精）调配硝卤水，因忙于其他事务而将亚硝酸盐遗留在经营区域。店内其他销售人员误将亚硝酸盐混入白糖销售箱，销售给张某忠、蔡某珍等人。当日下午，被害人唐某兰在食用该白糖后发生亚硝酸盐中毒，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人唐某兰系亚硝酸盐中毒死亡。案发后，许莫某主动到公安机关投案，最终被司法机关以以危险方法危害公共安全罪论处。客观而言，本案属于典型的过失性质的制售不符合安全标准食品的行为，但却因刑法中没有专门的过失危害食品安全犯罪，只能以过失危害公共安全犯罪论处。事实上，不管从行为人的主观意图还是从客观行为之“危险方法”的相当性来看，将该行为认定为过失以危险方法危害公共安全罪是不妥当的。之所以出现这样的司法判决，更多是刑法中缺乏过失型食品安全犯罪的无奈之举。就此而言，现行刑法中在危害食品安全犯罪领域过失犯付之阙如，不能不说是立法上的一大疏漏。不过，该如何在立法上体现过失犯罪，抑或过失性的制假售假行为是否可以全部入刑，则需要加以规范研判。

可以想见，随着《加强食品安全意见》明确提出要“修订完善刑法中危害食品安全犯罪和刑罚规定”，立法机关必然会尽快考虑适时扩充危害食品安全犯罪的犯罪类型并完善刑罚规定。如上所述，危害食品安全的制假售假行为外延广泛（见图1），而刑罚权的扩张必须考虑犯罪治理的规律性。比如，为了强化对犯罪治理，正在修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释