刑事案件开庭辩护人要出庭吗（刑事案件开庭辩护人要出庭吗）

作者：刘哲

来源：刘哲说法

悄悄法律人按：认罪认罚从宽制度改革某种意义上是为以审判为中心创造条件的，只有繁简分流，才能让少数不认罪认罚的普通程序案件真正贯彻审判中心主义特别是直接言词原则。以审判为中心关键在庭审实质化，庭审实质化的关键在证人出庭。在推进认罪认罚从宽制度的同时，应当逐步推进不认罪认罚普通程序案件的证人出庭作证率。

证人出庭是庭审实质化最核心的标志，就是不断的趋近于直接言词原则，这也是以审判为中心诉讼制度改革的核心内容。可是八年过去了，并没有实质的变化。这里边有司法行政化，法官不能做主，没有积极性的原因，也有检察机关没有主动申请证人出庭的问题。

2012年我参与筹备过证人出庭工作的现场会，那时候以为这项工作是一项大势所趋，我们一定要提前做好准备。可惜到现在也没有看到这个趋势到来的迹象。

而证人出庭是庭审实质化最核心的标志，也就是不断的趋近于直接言词原则，这也是以审判为中心诉讼制度改革的核心内容。

可是八年过去了，并没有实质的变化。

这里边有司法行政化，法官不能做主，没有积极性的原因，也有检察机关没有主动申请证人出庭的问题。

但是至少很多辩护人是申请证人出庭了，而且多次申请，甚至是强烈申请。为什么大量的申请都没有被准许？

记得好多年前，我旁听过一个案子，那个案子侦查人员出庭了，主要探讨刑讯逼供的问题。辩护人问了有十分钟，就把侦查人员问急了，但是他这一急，就不经意的展现了一些真实的情绪和信息。

而我原来还以为不至于搞什么刑讯逼供了，但是听完对证人的交叉询问之后，我还真有点相信了。

这就是证人出庭的作用，它会更加的逼近真相。

而且证人具有一种不可控性，不像笔录就摆在那里，以文字的形式维持一种稳定性。

只要一上了证人席，就很难确定他会说出什么来。

但是这不就是庭审实质化么？不确定性就是庭审实质化的内容之一啊。

如果你从一开始就能判定庭审的走向，那么这个庭开与不开还有多大意义，这不就是庭审形式化么？

不确定性就是实质化的内涵。

当然这个不确定性不是故意造成的，这是基于人的意识的不可控性。

有时候小孩子就是这样，你也不知道他下一分钟干什么，他就是不可控的。想你又不是你，他的意识并不受你的控制。这种不可控性才体现了人的独立性。

这种不可控性体现在四个方面：

一是与以往证人是否一致不可控，虽然记的是一种内容，但是说出来可能是另一种内容，有些近乎相反，这种情况只有与证人反复确认才能发现。如果你看他说一部分话，反而会得出相反的结论。也就是说信息的反复确认才能逼近真实。如果只是停留在信息的表层，那结论可能就是错的。

二是可能发现重要的却被忽视的细节。有些细节其实很重要，但是侦查人员未必注意到了，但是经过交叉询问可能会发现。这些细节在笔录并未记载，但并未等于不存在，只要仔细探问就能够发现，当然前提是证人能够出席法庭。

三是经过仔细询问还有可能发现一些侦查活动不规范，甚至违法的情况。威胁引诱是一方面，这对之前真实性的影响是致命的。而威胁引诱方式未必十分直接粗暴，有些只是一些语言和态度，甚至是暗示，但是都需要证人出庭才能发现。有些时候会发现一些重要信息的遗漏，明明说了但是笔录没有记录，明明这样说却那样记。一问为什么签字，就说因为相信所以没有好好看。如果你也是基于信任，只看笔录就容易被误导，也永远不会发现真正的真相，直到许多年后因为其他原因把揭开。

四是法庭的庄重性，仪式感更容易让人说真话，尤其是要与被告人当面对峙，当面扯谎的心理压力更大。当然也有人认为，正是当着面才会产生恐惧，所以可能不敢作不利于被告人的证言，这个也有可能。

所以才要交叉询问，往细节上去问，越是细节越不容易说谎，或者谎话不容易说圆，当然这些只有有的问才会发现问题，如果没人问就难以发现问题。

当然法庭的严肃性还有可能造成证人紧张而发生口误或者情绪失控，这也不排除，这就需要庭前做一些必要的心理辅导，同时也是在考验控辩双方的出庭技巧。但是我们应该知道，真理是越辩越明的，如果不让证人出庭，虽然不会有任何闪失，但是也会错失了发现真相的机会。

还有就是我们到底想不想看到真相。

在证人出庭之前，我们一般都会选择相信侦查机关调取的所有证据，这种信任不断地让我们付出惨痛的代价之后，2012年刑事诉讼法才对证人出庭等证据裁判内容进行全面的规定。

为了公正性，我们不能无条件信任任何人的意见，我们只能相信我们亲耳所闻、亲眼所见的东西，信息的任何传递都存在失真的风险，人性并不是完全可靠的。并非一定有篡改和欺骗，但是即使是遗漏和忽视也会产生致命的影响。

而这些细节往往会被忽视，但是只要证人在，交叉询问的机制在，这些细节就不容易被忽视。

证人在，则细节在。

以往我们往往以为证人出庭少是因为不愿意参与诉讼的文化传统，证人基于多一事不如少一事的心理，而不愿意参与庭审作证。因此在2012年刑事诉讼大修的时候，还增加证人强制到庭的义务，只有近亲亲属之间的相互作证可不被强制。为此，法院还制作了证人强制出庭令。当然还有证人保护的机制。

但是现在主要的问题是我们没有通知证人到庭，不是证人不敢到法庭上作证，四处躲避法庭的到庭通知，而是我们不敢让证人出庭作证。

这主要就是基于证人作证的不可控性，造成庭审的不可控性。但这正是庭审实质化的所苦苦追求的，但是一旦真的摆在面前我们却害怕了。

我们害怕这种不可控性，让庭审失去控制，尤其是加上庭审直播等空开化的方式形成一种既成事实，使本来要把握的案件走向把握不住了。尤其是一些所谓的敏感复杂案件。

我们基于种种原因希望能够把握案件的走向，希望庭审能够按照我们设定的走向发展，不希望节外生枝，不希望有不可控的因素加入。

我们害怕庭审的不可控性、不确定性，其实就是害怕庭审的实质化。我们口口声声说希望庭审的实质化，但是在真正的庭审实质化面前，我们也变得瑟瑟发抖。

这可能才是证人出庭一直没有得到实质化的推进，庭审实质化一直无法实现的真正原因，那就是我们并不敢真正拥有它。

这种内心的排斥才是以审判为中心无法真正实现的主因，似乎我们还没有为它的到来真正做好心理准备。

这也是制约司法进步的内因，外因再猛烈的推动终究还是要通过内因起作用。