长沙地区刑事辩护律师代理费（长沙请刑事辩护律师）

【大王律师】

本案系受贿案件，被告人系长沙市金融办的某领导，利用职务便利为他人谋取利益，收受钱款。本案的焦点集中在：案涉钱款的法律性质、案涉股权的价值评估、被告人有无利用职务便利、定案证据（讯问笔录）应否排除等等。

关于非法证据排除问题，系一敏感问题。本案中，法院认为无证据证明存在暴力殴打、威胁恐吓等非法取证行为，故无须排除相关证据。该类争议，多会涉及一个举证责任分配、庭前会议质证的问题。

受贿案件，常会有所遮掩。法院认为，像咨询服务协议之类的马甲，系虚假协议，实质上属于非法权钱交易。

另外，还涉及一个监察机关与公诉机关的证据衔接问题，会在以后案例的专题部分予以探讨。

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【案情摘要】

第一部分，周练军的上诉理由

1、周练军按照咨询服务协议收取咨询费，其性质系个人提供与职务没有关联的有偿咨询服务，不属于受贿；

2、公司成立之日的股权账面价值不等同于司法鉴定日的股权账面价值；

3、周练军不是隆昌公司实际控制人，从该公司取得的收入系其违规经商办企业的违纪收入，不应视为受贿违法收入；

4、没有利用职务便利为案涉公司谋取任何利益，亦没有收受任何钱款；

5、办案程序违法，应适用非法证据排除规则。控方未向法庭提交证明上诉人无罪的证据；原审采信的所有证据均未按法定程序查证属实，依法不得作为定案依据。

第二部分，辩护人的辩护意见

1、周练军等人代办工商登记手续，并收取服务费用，其性质系民事合同法律关系，不是受贿；

2、周练军并未收取、控制任何股权，且案涉公司的各股东均未实际出资，股份不具有实际价值；

3、本案的事实认定存在错误，相关钱款并非受贿款，而系借款；

4、据以定罪量刑的讯问笔录与接受讯问时的同步录音录像存在实质性差异，故其效力不能确认。

第三部分，长沙市人民检察院的出庭意见

1、监察机关调查阶段所作讯问笔录不同于侦查机关侦查阶段所作的讯问笔录。实践中，监察机关均不会全部移送所有讯问笔录；

2、本案认定上诉人构成受贿罪，并非仅凭其本人供述，而是结合全案证据予以评判；

3、庭前会议已就所有证据予以举证、质证，并审查非法证据排除问题。

第四部分，二审法院的裁判意见

1、案涉犯罪的认定。周练军利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。

2、共同犯罪问题。被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

3、能够利用职务便利问题。长沙市金融办为长沙市政府授权主管全市金融工作的部门，协助推动地方金融机构的设立、改制、重组，负责地方政府管理权限内金融机构的日常监督和管理等职能，而周练军任该办副主任，其职务权限能够影响长沙市金融机构的切身利益。

4、具体利用职务便利，为他人谋取利益，并收取钱款情形。

5、所谓咨询服务协议系虚假协议，实质系非法权钱交易，系周练军利用其作为长沙市金融办副主任的职务便利，为他人谋取非法利益，并收受贿赂。

6、金融类公司均为实缴制，且验资报告等证实注册资本750万元已实际投入，至于是否拆借、抽逃出资不影响该750万元受贿数额的认定。

7、原审法院认为无证据证明有暴力殴打、威胁恐吓等非法取证行为，无须排除相关证据。录音录像口语与书面语文字记载并无明显的实质差异，且有亲笔供词等证据佐证。

【专题】

贪污贿赂刑事犯罪案件司法解释的具体适用

(一)贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准

《解释》第一条至第三条分别规定了贪污罪、受贿罪的三档法定刑的具体适用标准。

根据上述规定，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额标准分别是3万元以上、20万元以上、300万元以上。

至于情节标准中的“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”的认定采取了“数额标准 从重情形”的复合模式，即贪污受贿犯罪数额在“1万以上不满3万”“10万以上不满20万”“150万以上不满300万”，同时具有第一条第二款、第三款规定从重处罚情形之一的，应当认定为具有“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。

《解释》作出如下规定：

一、对贪污罪规定了六种从重处罚情形：

1、贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，贪污特定款物较一般款物具有更为严重的危害性；

2、曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

3、曾因故意犯罪受过刑事追究的；

4、赃款赃物用于非法活动的；

5、拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的。该行为说明被告人无悔罪表现，造成的经济损失又无法挽回；

6、造成恶劣影响或者其他严重后果的，兜底条款。

二、受贿罪的从重处罚情形，除前款二至六项外，还增加了三项：1、多次索贿的。“多次”一般指三次以上；2、为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；3、为他人谋取职务提拔、调整的。立法者高度重视打击吏治腐败。

三、关于贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准

1、2015年我国城镇居民人均可支配收入为31195元，故参照以往规定，将贪污受贿犯罪的起刑点调整为3万元；

2、从司法公正出发，对各地的贪污受贿犯罪案件执行统一的数额标准，不搞地区差别；

3、体现“把党纪放在前面”的精神，贪污贿赂犯罪与党纪、政纪处分之间，做到相互衔接、相互协调；

4、司法实践，不能存有“唯数额论”和“重数额轻情节”的错误倾向。

对于贪污、受贿数额在1万元以上不满3万元，同时具有《解释》规定情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

四、死刑、死缓及终身监禁的适用

《解释》分三款规定了贪污罪、受贿罪判处死刑立即执行、一般死缓和终身监禁的具体适用。

死刑立即执行只适用于犯罪数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的贪污、受贿犯罪分子。

一般死缓适用于虽然符合判处死刑适用条件，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

终身监禁不是一个新的刑种，是介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种新的死刑执行措施。从执行效果来说，它比一般死缓更为严厉。《解释》对终身监禁的具体适用从实体和程序两个方面予以了明确：（1）实体上，主要针对那些判处死刑立即执行过重，判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯；（2）明确凡是处终身监禁的，在一、二审作出死缓裁判的同时就应当一并作出终身监禁的决定，强调必须“牢底坐穿”，不受被告人执行期间服刑表现的影响。

五、挪用公款罪定罪量刑标准的调整

由于挪用公款罪的社会危害性相对要轻于贪污罪，为防止刑罚“轻重倒挂”,《解释》参照贪污罪有关规定，对挪用公款罪的定罪量刑标准作出相应修改。

修改之处主要有三点：1、将各地可以根据本地情况制定具体执行的数额幅度标准修改为全国统一的数额标准，同时适当提高了具体数额标准。挪用公款进行非法活动的，以3万元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款归个人使用，进行营利活动，或者超过三个月未还的，以5万元为“数额较大”起点。2、增加规定了挪用公款进行非法活动“数额巨大”的标准，明确了“300万元以上”的数额标准。3、对挪用公款“情节严重”的认定采取“纯数额”和“数额 从重情形”两种模式。

六、行贿罪定罪量刑标准的规定

根据行贿罪的三档法定刑，分别规定了入罪门槛、“情节严重”和“情节特别严重”的适用标准。《解释》主要有两个方面的修改：

1、提高了有关数额标准。将行贿罪起刑点由原先的1万元调整为3万元，同时按照五倍比例原则，上调了行贿罪“情节严重”“情节特别严重”中的有关数额标准。例如，将原来规定的“20万元以上不满100万元”“100万元以上”调整到“100万元以上不满500万元”“500万元以上”。

2、对行贿罪的入罪门槛增设了“数额 情节”的追诉标准。即除规定行贿数额3万元以上的应当以行贿罪追究刑事责任之外，对于行贿1万元以上不满3万元，但具有《解释》规定下列从重情形之一的，也应当追究刑事责任：(1)向3人以上行贿的；(2)将违法所得用于行贿的；(3)通过行贿谋取职务提拔、调整的；(4)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；(5)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；(6)造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

七、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准

为依法从严惩治国家工作人员“身边人”的贿赂犯罪，《解释》规定，利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪与受贿罪、行贿罪适用相同的定罪量刑标准。

另外，单位对有影响力的人行贿数额在20万元以上的，应当以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

八、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑标准

以往的司法解释文件中，只有2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，规定了上述四个罪名的立案追诉标准。

实践中，各地对于能否参照对应的国家工作人员职务犯罪的有关标准定罪量刑，以及如何参照适用均不明确。因此，《解释》明确这四个罪名定罪量刑标准按照对应国家工作人员职务犯罪有关定罪量刑数额标准的一定倍数执行。一般是二倍关系，个别情况下是五倍关系。

九、贿赂犯罪对象的范围

贿赂犯罪的本质在于：权钱交易。根据刑法的规定，贿赂犯罪的对象是“财物”。随着我国社会经济的发展，贿赂犯罪手段越来越隐蔽。比如，有的行为人通过低买高卖交易的形式收受请托人的好处，有的行为人通过收受干股、合作投资、委托理财、赌博等方式，变相收受请托人的财物。

根据《解释》规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

十、“为他人谋取利益”的认定

具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：1、实际或者承诺为他人谋取利益的；2、明知他人有具体请托事项的；3、履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。“为他人谋取利益”包括“承诺、实施和实现三个阶段的行为”，只要实施其一即可认定。

承诺为他人谋取利益即可认定“为他人谋取利益”，至于是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否已完成均在所不问；具体请托事项与职务具有关联的，即应当以受贿处理；事后受贿可以构成受贿罪。

关于“感情投资”，《解释》中规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

十一、行贿罪的从宽处罚条件

“犯罪较轻”：可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪；

“重大案件”：可能被判处十年以上有期徒刑刑罚的，或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件；

“对侦破重大案件起关键作用”：主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

十二、多次受贿数额计算方法

对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。这里的“处理”，包括刑事处罚和党纪、政纪处分。

十三、贪污、受贿犯罪故意的认定

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

这里所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

十四、受贿犯罪同时构成渎职犯罪的处断原则

国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

十五、涉案赃款赃物的处理

1、对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还；

2、对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔；

3、对藏匿、转移赃款赃物的，要坚持一追到底的原则，避免出现以刑罚执行替代经济惩处的现象，防止“因罪致富”等不正常情况的出现。

十六、罚金刑的判处原则

1、体现罚金的惩罚性。贪污贿赂犯罪属于经济犯罪，对贪利型犯罪有效利用罚金刑的惩罚性可以起到比执行自由刑更好的行刑效果，不能让犯罪分子在经济上占便宜；

2、确保罚金刑适用的统一性、规范性。由于刑法条文仅规定判处罚金，没有具体适用标准，实践中可能出现各地裁判不一的情形。统一罚金刑的裁量标准，可以控制自由裁量刑罚的幅度，规范量刑；

3、避免罚金刑虚置、空判或者执行不到位，确保罚金刑适用的严肃性。

【基本案情】

湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人周练军犯受贿罪一案，于二○一九年七月二十九日作出（2018）湘0104刑初895号刑事判决。宣判后，原审被告人周练军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南省长沙市岳麓区人民法院认定：

2011年至2017年，被告人周练军利用其担任长沙市金融办党组成员、副主任的职务便利，为上海创怡嘉投资管理有限公司实际控制人张某2及湖南金圣茂融资担保有限公司、长沙高新开发区嘉瑞丰小额贷款有限公司实际控制人郭某1等10名个人或单位在长沙成立文化艺术品交易中心并办理相关金融办批文、担保公司和小额贷款公司的筹建、开业审批、重大事项变更审批、通过规范整顿验收等事项上谋取利益，单独或伙同他人索取、非法收受上述个人或单位给予的财物共计人民币856.72万元（周练军个人实得人民币691.72万元）和账面价值人民币750万元的股权。

具体事实如下：

一、被告人周练军利用职务便利为上海创怡嘉公司实际控制人张某2谋取利益，伙同他人共同收受张某2给予的钱款共计人民币650万元的事实

2016年上半年至2017年4月，被告人周练军利用其担任长沙市金融办党组成员、副主任的职务便利，接受上海创怡嘉公司实际控制人张某2的请托，为张某2在长沙成立文化艺术品交易中心并办理相关金融办批文、交易资金监管业务等事项上谋取利益，以签订虚假咨询服务协议的方式，伙同长沙劲拓投资管理有限公司实际控制人张某1通过该公司长沙银行双控账户先后六次收受由张某2实际给予的好处费共计人民币650万元，其个人实得485万元，张某1分得165万元。

周练军将分得的赃款用于以廖某的名义购买长沙市望城区金桥市场集群房产12套，借款给周某7517850元用于购买长沙市望城区澳海望洲府小区的房产，以及个人炒股、投资、装修房屋及生活支出等开支。

上述事实，有下列查证属实的证据证明：

1.长沙劲拓公司营业执照、工商注册登记资料，证明劲拓公司于2014年12月29日注册成立，股东为张某5、张某6；2016年3月14日，法定代表人由张某6变更为邓某1，2016年11月9日变更为吴某，2017年变更为张某3。

2.湖南湘楚文化艺术品产权交易中心有限公司发起人协议书，证明2016年8月5日，上海帛玉投资管理有限公司（张某2为实际控制人）、湖南留真艺术品评估鉴定有限公司（徐某1）、谢某、李某1、劲拓公司（邓某1）签署发起人协议书，发起成立湖南湘楚文化艺术品产权交易中心有限公司，约定新公司成立前期运作资金计划700万元，作为前期相关资质、批文的办理需要。

3.湖南乾楚文化艺术品信息服务有限公司营业执照、工商注册登记资料，证明乾楚公司于2016年8月23日注册成立，法定代表人张某2，经营范围：文化艺术咨询服务；艺（美）术品、收藏品鉴定服务；艺（美）术品、收藏品评估服务；文化艺术讲座活动的组织策划；文化活动的组织与策划；会议及展览服务；广告设计；版权服务；文物检测；工艺美术品的零售；字画、雕塑、珠宝、集邮票品等文化艺术收藏品的实物与网上交易；广告制作服务、发布服务、国内代理服务；文化艺术品互联网销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

4.湖南湘楚文化艺术产权现货交易有限公司营业执照、网络文化经营许可证、工商登记资料以及湖南省文化厅向湖南湘楚文化艺术产权现货交易有限公司下发的《关于经营范围的告知函》、湖南湘楚文化艺术产权现货交易有限公司注销公告，证明2015年6月4日，湖南湘楚文化艺术产权现货交易有限公司注册成立，法定代表人是季某，2016年2月2日获得湖南省文化厅颁发的《网络文化经营许可证》，文化厅在告知函中明确“利用信息网络经营艺术品