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10月19日，在中国共产党第二十次全国代表大会新闻中心举行的第三场记者招待会上，“昆山反杀案”再被提及。

最高人民检察院党组副书记、分管日常工作的副检察长、一级大检察官童建明表示，“办理‘昆山反杀案’等一批有影响性的正当防卫案件，向社会彰显‘法不能向不法让步’的理念，鼓励公民见义勇为、弘扬社会正气。”

最高人民检察院党组副书记、分管日常工作的副检察长、一级大检察官童建明。新京报记者 陶冉 摄

实务应用长期保守

我国在1979年刑法中规定了正当防卫制度。

当时的法律条款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

“正当防卫制度在大部分国家的法律体系中都存在，是对公众的一种赋权，通过这项权利让公众能够在受到不法侵害时敢于反抗，同时也是对不法侵害的震慑。”中国人民大学法学博士后、北京市盈科律师事务所高级合伙人艾静告诉记者。

“在现实中，往往出现正不压邪、群众不敢做斗争的现象，其中很大原因是一旦发生冲突，司法往往只考虑结果，哪一方身亡了，哪一方重伤了，就把哪一方当被害人，而对防卫人‘揪小尾巴’，以求息事宁人。”中国政法大学教授阮齐林曾指出1979年刑法中正当防卫条款在实践应用中存在的问题。

1997年修订的刑法对正当防卫制度做出重大修改。

• 将防卫过当的前提由“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”。

  
  

• 将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”。

  
  

• 增设特殊正当防卫条款。第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

阮齐林在接受媒体采访时表示，1997年刑法实施后，司法在适用正当防卫制度时仍比较保守。

对此，法学博士、北京市京师律师事务所刑事专业委员会（全国）委员、合伙人艾行利表达了同样的感受。“长期以来，实务中对正当防卫的口子把得很严，存在与法律规定脱节的情况。加上长期形成的审判惯例，正当防卫的应用显得比较保守。”

艾静说：“在实务中对于是否属于正当防卫、是否防卫过当的标准认知不统一，认定难度较大，这导致应用起来比较谨慎。”

激活正当防卫制度

2018年的“昆山反杀案”引发社会对正当防卫的讨论热潮。阮齐林曾表示，该案无论是在特殊防卫的认定上，还是在正当防卫的法律适用上，都将成为我国适用正当防卫制度的一个范例，具有里程碑意义。

艾行利认为，这个案件虽不是开创先例，但引起了广泛讨论。案件的认定体现了公检部门的担当，回归了法律的本质，在实务中具有很强的示范作用。

此外，他说：“这个案件的高关注度和最终认定结果对于普通大众同样具有重要意义。大家会有代入：如果我遇到这样的场景该怎么办？”

2018年9月1日，昆山市公安局通报了这起案件详情：8月27日，刘某醉酒驾驶小轿车强行闯入非机动车道，与骑车的于海明险些碰擦。刘某下车追打于海明，并取出一把砍刀，连续用刀面击打于海明。于海明抢到砍刀，在争夺中捅刺刘某的腹部、臀部等。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。刘某经抢救无效死亡。

最终，于海明的行为被认定为正当防卫。

据新京报消息，在2019年8月的最高检“公众开放日”上，工作人员向公众解释道：“要知道，在大刀被于海明拿到手以后，以往地方司法机关总是机械地认为刘某的严重暴力威胁已经不存在了。这样，于海明砍死刘某就不是正当防卫，或者最少也是防卫过当。”

2018年12月19日，最高检发布第十二批指导性案例。备受社会关注的“昆山反杀案”入选。

指导案例透露，检察、公安机关的具体论证主要为三个方面。

• 刘某的行为是否属于“行凶”。论证后认为，对行凶的认定，应当以刑法中“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某从持砍刀击打于海明后，行为性质已经升级为暴力犯罪。

  
  

• 刘某的侵害行为是否属于“正在进行”。论证后认为，于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止。刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断地追击也符合防卫需要。

  
  

• 于海明的行为是否属于正当防卫。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。

指导案例明确，认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。

最高人民检察院副检察长孙谦在解读案例时表示，此次发布的指导性案例旨在激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念。

“‘昆山反杀案’最终的认定结果实现了法律效果和社会效果的统一。当时不少专家学者、律师希望以此为契机推动进一步完善正当防卫制度。”艾行利告诉记者。

2020年9月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）正式发布。

对于“防卫过当的认定”这一争议焦点，最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰在解读《指导意见》时指出，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。相比而言，“明显超过必要限度”很容易导致认识分歧，成为案件的主要争议点。

对此，《指导意见》强调了三方面的判断标准：一是要综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节；二是要考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；三是不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。

艾静认为，指导意见是非常好的补充和完善，在实务中明显感觉到向好的转变。“我们不能用‘上帝视角’去审视，不能苛求受侵害人在紧急危险的情况下作出完全理性、冷静的判断，那样受侵害人可能根本不敢去防卫，这个制度也就落空了，何谈保护公民？”

艾行利告诉记者：“指导性案例的发布、司法解释的出台，让司法人员对于正当防卫的认知更加统一，我们在日常办案时也更敢争取、更有底气了。一方面提升老百姓的安全感，让他们在面对不法侵害时敢于制止，另一方面更有利于实现立法目的，保障个人权利。”

记者注意到，2021年两会期间，最高人民检察院检察长张军在向大会作报告时披露，“2018年年底发布‘昆山反杀案’指导性案例后，2019年和2020年因正当防卫不捕不诉819人，是之前两年的2.8倍。”

这是最高检报告连续第三年提到正当防卫。张军强调，要诠释正当防卫理念和规则，坚决捍卫“法不能向不法让步”。

新京报见习记者 行海洋

编辑 刘茜贤 校对 李立军