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来源：民事审判 法务之家

转自：山东高法

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裁判要旨

1.留置送达包括两种方式，一是邀请基层组织或所在单位的代表到场说明情况由送达人、见证人签名或盖章，第二种方式是把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

2.债务人构成犯罪并不是担保人免责的法定事由，担保人能否免责，需要依据担保法进行审查。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2017）最高法民终523号

上诉人（原审被告）：陕钢集团汉中钢铁有限责任公司。住所地：陕西省汉中市勉县定军山镇。

法定代表人：武军强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙韶松，北京观韬中茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行。住所地：湖北省宜昌市西陵区隆康路**号。

负责人：陈进,该支行行长。

委托诉讼代理人：杨新彦，湖北普济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚卫华，该支行员工。

被上诉人（原审被告）：宜昌钟宜实业有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区朝阳路**号。

法定代表人：李明华，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：李明华，男，汉族，****年**月**日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

被上诉人（原审被告）：黄大珍,女，汉族，****年**月**日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

被上诉人（原审被告）：肖金平，男，汉族，****年**月**日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

被上诉人（原审被告）：闫晓明，女，汉族，****年**月**日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

被上诉人（原审被告）：湖北钟宜钢结构有限公司。住所地：湖北长阳经济开发区长阳大道***号。

法定代表人：李钟宜，该公司董事长。

上诉人陕钢集团汉中钢铁有限责任公司（以下简称汉中公司）因与被上诉人湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行（以下简称南湖支行）、宜昌钟宜实业有限公司（以下简称钟宜公司）、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、湖北钟宜钢结构有限公司（以下简称钟宜钢构公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉中公司的委托诉讼代理人贾建伟、孙韶松，被上诉人南湖支行的委托诉讼代理人杨新彦到庭参加诉讼。被上诉人钟宜公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

汉中公司上诉请求：一、依法撤销湖北省高级人民法院（2016）鄂民初16号民事判决，并改判汉中公司不承担责任；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

一、一审程序严重违法。本案除汉中公司以外，其余被告包括主合同债务人钟宜公司均未送达出庭，授信协议履行情况及贷款偿还情况等重要事实法庭从未核实。在钟宜公司没有正常出庭的情况下，南湖支行所举的大量证据的真实性无法查证，在此背景下，一审法院竟然不送达，不去银行调查、不去公安机关调查，单方推测认定本案事实。一审法院第一次开庭就匆匆通知，除汉中公司以外的被告均不出庭，不是这些被告放弃诉讼权利。本案第一次开庭时，在原件核对尚未完成的情况下，一审法院叫停原件核对，就案件后续程序用几分钟完成，实质未质证、未辩论、未最终陈述，合议庭成员根本无法了解案件事实细节。9月14日开庭留置送达的见证人为同一人，而各被告住所地均为西陵区的不同街道或村委会。本案第二次开庭通知又未送达其他被告，只有汉中公司和南湖支行代理人到庭，匆匆完成了一轮质证和辩论，违法缺席判决，且只有合议庭一名法官参加。当庭表示，后续案件事实可再提交证据，也可正式开庭。随后，汉中公司向一审法院提交多份证据及调查申请、开庭申请，并赶赴湖北法院沟通，但一审法院再未组织双方质证、辩论、开庭即结案。一审法院在未经全面审查、未了解本案交易背景、忽视钟宜公司、李明华等明显犯罪行为情况下，直接认定本案《授信协议》及《最高额保证合同》合法有效，履行全面适当，事实不清，证据不足。一审判决严重损害汉中公司合法权益。一审法院对第二次开庭后汉中公司提交的刑事案件移送通知，湖北省银监局的银监会宜昌监管分局信访答复意见书没有质证。本案汉中公司承担的是最高额担保责任，汉中公司应在决算期满后对最高额保证项下的债务余额承担保证责任，但一审法院未对最高额保证项下的债务余额进行认定。

二、本案涉嫌的刑事案件判决结果与本案有直接利害关系，本案应中止审理。钟宜公司违法行为确认将直接影响本案合同效力，一审判决错误认定涉嫌的刑事案件与本案分属不同法律关系。本案案件事实涉嫌重大刑事犯罪，陕西省汉中市公安局已经于2016年3月10日以钟宜公司涉嫌合同诈骗案件立案侦查。经侦查证实，在钟宜公司向南湖支行申请承兑汇票过程中，可能涉嫌提供虚假交易合同、虚假资料，在签订涉案的《授信协议》、《最高额保证合同》过程中涉嫌存在合同诈骗行为。首先该刑事犯罪的发生过程，与涉案民事审判的民事合同的签订和履行同属一个法律关系、一个行为过程、一个交易目的。一审法院认定“本案系金融借款合同纠纷，汉中公司主张钟宜公司在票据流通过程中私刻印章、违法背书系票据关系中的票据行为，与本案分属不同法律关系”明显错误。而且，关于具体的犯罪行为、犯罪过程、相关证据，一审法院从来未曾向公安机关进行调查、了解，也不接受汉中公司的调查申请，更不接受汉中公司关于案件中止审理的申请。从而造成本案严重失实、错误适用法律的恶劣后果。另外，钟宜公司存在以陕西龙门钢铁（集团）有限公司（以下简称龙门公司）增值税专用发票代替汉中公司增值税专用发票向南湖支行申请开具收款人为汉中公司的银行承兑汇票，并以伪造汉中公司公司印章、法人章方式，在汉中公司毫不知情情况下，将承兑汇票背书转让后贴现，款项最终汇入钟宜公司账户。这些合同履约过程，涉及承兑汇票的出具和贴现，承兑汇票的出具和承兑是涉案民事合同《授信协议》《最高额保证合同》的相关内容，绝非另一法律关系。一审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条驳回汉中公司要求中止本案审理的请求，适用法律错误。截止目前，贴现款项不明，且钟宜公司、李明华等几无可供执行财产。钟宜公司、李明华等涉嫌伪造印章罪、合同诈骗罪、骗取票据承兑罪等严重刑事犯罪，事实清楚。现该刑事案件正在向宜昌市公安局移送中。且本案涉嫌的刑事犯罪的罪名和相关犯罪事实，尚在认定和调查过程中，不排除本案认定票据诈骗罪的可能，如果认定票据诈骗行为，票据诈骗的对象应是银行，因为自始至终主要票据的出具和贴现均没有汉中公司的参与，如果犯罪行为的被害人最终认定为南湖支行，自始至终没有参与承兑汇票的出具和贴现过程中的汉中公司，是没有义务和责任对钟宜公司和南湖支行之间的刑事犯罪行为进行担保的。汉中公司已经向一审法院提交汉中公安局公函并申请开庭质证，一审法院不就此开庭、质证、中止，严重违反民事诉讼程序规则。钟宜公司、李明华等违法行为并非仅仅发生在票据流转过程中，而是自本案主合同、担保合同及银行承兑协议等签订时便存在。钟宜公司、李明华等犯罪行为的认定和调查，必然影响本案的审理和判决。因此，应适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费”，及《民事诉讼法》第一百五十条第五款：“有下列情形之一的，中止诉讼：…（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，一审法院应依法审查并将案件移送有管辖权的公安机关办理。待刑事案件终结后，再继续民事案件审理。

三、本案《最高额保证合同》约定的“陕钢集团汉中公司有限责任公司为唯一收款人”是本案提供担保的前提，结合合同约定，该内容是有相关实体条款保障的，南湖支行主张的涉案债务超越合同担保范围。汉中公司不应对超出担保范围的票据金额承担担保责任。本案最高额保证合同第十五条第6项：“陕钢集团汉中钢铁有限责任公司为唯一收款人”约定内容系手写，意在强调南湖支行明知本案银行承兑汇票实际用途（即钟宜公司开具票据后，实际用款方为汉中公司），并负有确认汉中公司实际收到汇票款项的义务。汉中公司作为“唯一收款人”的核心在于承兑汇票具有真实交易背景、汉中公司提供相应发票，因为只有在此背景下，汉中公司才能收到涉案银行承兑汇票，才能监管掌握承兑汇票的开出和承兑，才能实现唯一收款人的约定。因此，《最高额保证合同》约定的汉中公司担保范围为：授信协议项下，汉中公司作为唯一收款人、实际收到并能使用的款项。本案《授信协议》、《最高额保证合同》对开出承兑汇票的过程审查、实体交易审查，保障唯一收款的相关约定有多处、明确的约定。南湖支行在其过程中，恶意超越合同约定范围，向钟宜公司融资。钟宜公司申请涉案银行承兑汇票时并未提供与汉中公司签订的具体交易合同、汉中公司增值税专用发票等申请资料，甚至部分发票是案外人提供的发票。一切事实过程，证明南湖支行是在明知故犯的状态中，恶意超越合同范围，出具承兑汇票。本案27张银行承兑汇票项下的债权并非汉中公司担保范围，对此汉中公司不应承担担保责任。

四、一审法院认为“只要承兑汇票的背书连续，提示付款人的身份证件合法有效，南湖支行就应当无条件付款”严重错误，本案中因钟宜公司、李钟宜等存在违法行为，其不应享有票据权利，南湖支行有权拒绝付款。行南湖支行在收到汉中公司《告知函》后仍继续付款，是为了追求贷款利润与钟宜公司恶意串通，套取资金后以汉中公司承担担保责任的方式弥补损失，汉中公司不应对此承担责任。

本案合同履行过程中，南湖支行共计向钟宜公司开出承兑汇票117张，涉及金额约15.25亿元，开出票据的时间是从2013年3月18日到2015年3月10日。最终起诉金额21691万元，涉及承兑汇票27张，开出票据的时间为2015年1月6日到2015年3月10日。本案起诉涉及的主要证据均是虚假交易背景、无发票、伪造材料、伪造印鉴，最终承兑。特别是承兑背书中汉中公司的法定代表人印章，均是以钟宜公司股东肖金平的印章代替，这是任何形式审查都能发现的犯罪线索。肖金平是本案被告钟宜公司的股东、是李明华的外甥、据了解更是日常与南湖支行的联络人、还是本案担保合同的担保人，钟宜公司与南湖支行十余年密切合作，不可能对如此明显伪造的“肖金平”三个字置之不理。更加明显的是，本案第一张承兑汇票的承兑就是使用“肖金平”的虚假印鉴，面对汉中公司合同中明确约定的法定代表人“杨海峰”，如此明确的伪造，南湖支行竟然置之不理。第一张票据承兑的时间是2013年6月，远远早于涉案纠纷票据的开出时间。上述共计117张承兑汇票，竟然真假交错，同样的位置，同样的主体，有的印章盖“杨海峰”，有的印章盖“肖金平”，同一家最终审查收票的银行。如果南湖支行不隐瞒事实，本案公安机关早已介入调查，就不可能出现涉案承兑汇票的开出。该部分核心事实的再突破，有赖于涉案刑事案件的调查、认定。汉中公司于2015年9月1日书面函告南湖支行，提示其及时采取有效措施对未兑付汇票停止兑付。此时还有金额超7000万元的银行承兑汇票并未到期，但南湖支行仍然继续付款。汉中公司认为南湖支行主观恶意明显。庭审中，南湖支行称：“只要承兑汇票到期，银行就必须无条件兑付”及一审判决认为“只要承兑汇票的背书连续，提示付款人的身份证件合法有效，南湖支行就应当无条件付款”明显不符合法律规定，更不符合常理。相关调查显示，所有款项的回归就是钟宜公司，南湖支行在明知该7000万元是交付给犯罪嫌疑人的情况下，纵容犯罪。

现有全部证据已经能够证明钟宜公司申请承兑汇票时并没有合法真实交易为基础，汇票开具后钟宜公司伪造汉中公司印章违法转让汇票，并最终将票据金额转回至钟宜公司、李明华等账户进行非法占有。且南湖支行在办理银行承兑汇票申请之初，便知道钟宜公司的造假行为。根据《票据法》第十条第一款“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”、第十二条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”之规定，钟宜公司不享有票据权利。南湖支行当然可以拒绝付款。南湖支行在汉中公司明确致函告知其钟宜公司存在上述违法行为的情况下，依然恶意继续付款。以上种种事实足以说明，南湖支行为获得贷款利润，与钟宜公司恶意串通套取银行资金，最终以汉中公司承担巨额担保责任的方式弥补损失，损害汉中公司利益。根据《票据法》第五十七条：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件；付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”、《中华人民共和国担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”之规定，由于南湖支行恶意付款造成的不利后果，应由其自行承担。汉中公司并不承担保证责任。一审判决汉中公司承担连带责任错误。

南湖支行辩称，一、关于所谓程序违法问题。（一）关于送达。一审法院第一次送达时，本案的其余被告均在送达回证上签字，但在第二次送达时，据我们向法庭了解的情况，其余被告均不配合签署相关文件，这一现象正好发生在李明华被汉中公安机关以涉嫌合同诈骗罪立案之后，一审法院依法采用留置送达等方式进行送达，送达方式合法。更何况，法院是否依法送达，其余被上诉人均未提出上诉，汉中公司没有理由越俎代庖。（二）关于庭审程序。第一次开庭程序完全依照规定程序进行，至于汉中公司所说第二次开庭，实质上是一次补充质证，是第一次庭审的延续。二、汉中公司“先刑后民”的主张不应得到支持。（一）案涉《授信协议》和《最高额保证合同》签订过程中不存在合同诈骗行为。迄今为止，汉中公司对以《最高额保证合同》的形式对钟宜公司在上述《授信协议》项下的债务承担连带责任的约定不持异议，对《最高额保证合同》和《授信协议》的真实性不持异议，因此这两份协议的真实性和合法性应依法确认，这两份合同应认定为有效合同，不存在诈骗问题。（二）汉中公司所说钟宜公司在向南湖支行申请承兑汇票时所使用的“虚假资料”与本案不具关联性。汉中公司称：“经侦查核实，在钟宜公司向南湖支行申请承兑汇票过程中，可能涉嫌提供虚假交易、虚假资料，在签订涉案的《授信协议》、《最高额保证合同》过程中涉嫌合同诈骗行为。”第一，汉中公安机关违背刑事诉讼法管辖规定受理该案，并把刑事侦查过程中获取的资料交由汉中公司使用等情况，对此类材料，应排除其使用。第二，汉中公司又称，在申请承兑汇票过程中，可能涉嫌虚假交易、虚假资料的问题，这发生在票据承兑等过程之中，与本案的合同案件确属两个不同的法律关系，同时，这些所谓的虚假资料就是汉中公司所称的增值税发票复印件问题，南湖支行已在一审发表过质证意见，对其真实性、关联性和合法性均持异议。（三）汉中公司还主张，钟宜公司在票据流通过程中涉嫌私刻印章、违法背书，故应当中止审理或移交公安部门先行处理。我们认为，汇票申请人签发汇票并经我行承兑后，我行即失去了对承兑汇票的控制，申请人如何交付票据，如何背书转让票据，我行都无法知晓。这一过程体现的法律关系是与本案有牵连的票据关系，但本案处理的是案涉《授信协议》和《最高额保证合同》所体现的金融借款担保合同关系，很明显，金融借款担保合同关系与前述的票据关系分属两个不同的法律关系，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。鉴于案涉犯罪嫌疑线索、材料均已由汉中公司向公安机关报案查处，一审法院适用该司法解释的规定进行处理并无不当。三、汉中公司要求免除保证责任的理由不能成立。（一）汉中公司称其不是收款人，故不应承担保证责任的问题。案涉《最高额保证合同》第15条第6项规定，汉中公司为唯一收款人。当事人签订这一条款的真实意思是，钟宜公司作为出票人签发的数张汇票的收款人都只能是“汉中公司”，而不能有的是“汉中公司”，有的又是其它公司，如武汉钢铁公司。汉中公司在《上诉状》中将此条的含义解释为：强调南湖支行明知本案银行承兑汇票实际用途（即钟宜公司开具票据后，实际用款方为汉中公司），并负有确认汉中公司实际收到汇票款项的义务。我们认为，这一观点既不是双方当事人的真实意思表示，又违背法律规定。我国《票据法》第二十七条第一款规定，持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。据此规定，钟宜公司签发汇票并将汇票申请我行承兑后，钟宜公司就负有向汉中公司交付票据的义务，汉中公司收到汇票后，既可以向其他银行申请贴现，也可以在规定期间内向我行提示付款并最终获得款项。同时，汉中公司也有权利依照法律规定将汇票背书转让给他人，此等情形下，我行作为承兑行，又如何能限制汉中公司行使这一权利，又怎么能保证实际用款方为汉中公司呢？（二）南湖支行在付款过程中没有过错和重大过失。《票据法》第五十七条第一款规定，付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或有效证件。我行尽到了法律规定的这一义务。《票据法》第五十七条第二款的规定，是指因重大过失和过错导致错付的，应当自行承担责任，即对真正票据权利人仍应负付款责任。背书转让过程中虽出现了肖金平的印鉴，但在南湖支行发现这种印鉴时，票据已到付款环节，迄今为止，我行仍不知道印鉴上的肖金平就是本案的保证人，不知汉中公司有什么证据证明印鉴上的肖金平就是本案的保证人？又有什么证据证明我行明知此肖金平就是彼肖金平呢？我们也不能仅凭汉中公司的一纸告知函，就否定票据持有人的票据权利，并进而拒绝付款。更为重要的是，上面讨论的问题，发生在票据流通过程中的付款环节，汉中公司如认为存在问题，不应在本案中一并解决，也不能因此免除汉中公司在《最高额保证合同》项下的义务。综上所述，一审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。应驳回汉中公司的上诉，维持一审判决。

南湖支行向一审法院起诉请求：一、钟宜公司向南湖支行偿还债务本金196918812.5元及相应利息（2016年1月18日前的利息为15988024.17元，2016年1月19日的利息以196918812.5元为基数按日万分之五计算至实际清偿之日），并承担本案一审律师费用400万元；二、汉中钢铁公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司对钟宜公司在第一项请求中所述债务承担连带清偿责任；三、拍卖或变卖钟宜公司在宜市房他证××区字××号他项权证项下的房屋和宜市他项××第××号他项权证项下的土地使用权所得价款优先清偿前述第一项请求所述债务;四、七被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年3月15日,南湖支行与钟宜公司签订2013授宜南支0315第0001号《授信协议》约定，2013年3月15日至2015年3月14日期间，南湖支行向钟宜公司提供授信额度2亿元人民币。该《授信协议》由汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司提供最高额连带责任保证担保；由钟宜公司以其所有的房屋及土地使用权提供了抵押担保，并办理了抵押登记。《授信协议》签订后，南湖支行于2015年1月6日至2015年3月10日期间与钟宜公司签订9份《银行承兑协议》，约定对钟宜公司开出的汇票285710000元承担付款义务。汇票到期后，钟宜公司有198812562元的敞口资金没有补足，致南湖支行承兑垫付资金198812562元，该垫付资金产生的利息截止2015年9月11日为3177870元。2016年1月4日，钟宜公司清偿本金1893748.7元，仍有本金196918812.5元未予偿还，且自逾期之日垫付资金按合同约定产生罚息15988024.17元（截止2016年1月18日）。

一审法院认定事实：2013年3月15日，南湖支行与钟宜公司签订2013授宜南支0315第0001号《授信协议》约定，2013年3月15日至2015年3月14日期间，由南湖支行向钟宜公司提供循环融资额度2亿元人民币的承兑汇票敞口授信，如出现违约，包括律师代理费在内的实现债权的费用由钟宜公司承担。2013年3月15日，南湖支行分别与汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明签订2013授保宜南支0315第0001-01、02号《最高额保证合同》，2014年8月20日，南湖支行与钟宜钢构公司签订了2013授保宜南支0315第0001-03号《最高额保证合同》。上述《最高额保证合同》约定，汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司自愿为南湖支行与钟宜公司签订的2013授宜南支0315第0001号《授信协议》项下钟宜公司所负的债务向南湖支行提供担保，保证方式为连带责任保证，担保金额为本金余额2亿元，担保期间是债权履行期间届满之日起2年。

2015年1月6日至2015年3月10日期间，钟宜公司与南湖支行依据《授信协议》的约定，共签订9份《银行承兑协议》。该9份《银行承兑协议》约定由南湖支行为钟宜公司开出的银行承兑汇票给予承兑，钟宜公司在南湖支行开立承兑汇票保证金账户并存入相应保证金，用于为汇票承兑提供质押担保，保证金计息利率标准为2.55%，利息直接计入保证金专户提供质押担保。同时约定，钟宜公司应于汇票到期日前将应付票款足额交存其在南湖支行开立的账户用于付款；因钟宜公司不足交付及其账户余额不足扣收而致南湖支行垫付的票款，直接转入钟宜公司的逾期贷款户，并由南湖支行按《支付结算办法》的规定每天计收万分之五的利息。该9份《银行承兑协议》项下的银行承兑汇票共计27张，票面金额285710000元，钟宜公司共计缴纳保证金85713000元，最后一张汇票的到期日为2015年9月10日；汇票到期后，持票人均向承兑行南湖支行发出了托收承付的指令；南湖支行依约对所有汇票进行了兑付，在扣除钟宜公司存入的保证金、利息及其他结算账户存款后，南湖支行实际垫付敞口资金合计198812561.2元。具体为：一、2015年1月6日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015010601《银行承兑协议》一份，钟宜公司开出银行承兑汇票一张（票号××），票面金额20000000元，保证金6000000元，出票日2015年1月6日、到期日2015年7月6日。2015年7月6日，南湖支行垫付票款13809015.21元（扣除保证金、利息及其他结算账户存款后的余额）。二、2015年1月7日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015010701《银行承兑协议》一份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票一张（票号××），票面金额20000000元，保证金6000000元，出票日2015年1月7日，到期日2015年7月7日。2015年7月7日，南湖支行垫付票款13922793.12元。三、2015年1月8日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015010801的《银行承兑协议》1份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票一张（票号××），票面金额30000000元，保证金9000000元，出票日2015年1月8日，到期日2015年7月8日。2015年7月8日，南湖支行垫付票款20884187.13元。四、2015年2月4日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015020302《银行承兑协议》一份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票一张（票号××），票面金额35000000元、保证金10500000元、出票日2015年2月4日、到期日2015年8月4日。2015年8月4日，南湖支行垫付票款24364844.90元。五、2015年2月5日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015020503的《银行承兑协议》1份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票16张（票号××至××、××至××、××至××），票面金额30000000元，保证金9000000元，出票日2015年2月5日，到期日2015年8月5日。2015年8月5日，南湖支行垫付票款20884152.81元。六、2015年2月10日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015021001《银行承兑协议》一份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票两张（票号××-××），票面金额50000000元，保证金15000000元，出票日2015年2月10日，到期日2015年8月10日。2015年8月10日，南湖支行垫付票款34806923.56元。七、2015年3月3日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015030301《银行承兑协议》一份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票两张（票号××至××），票面金额50000000元，保证金15000000元，出票日2015年3月3日，到期日2015年9月3日。2015年9月3日，南湖支行垫付票款34823066.42元。八、2015年3月9日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015030901《银行承兑协议》一份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票1张（票号××），票面金额40000000元，保证金10500000元，出票日2015年3月9日，到期日2015年9月9日。2015年9月9日，南湖支行垫付票款27858471.45元。九、2015年3月10日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌（南湖）承2015031002的《银行承兑协议》1份，钟宜公司据此开出银行承兑汇票两张（票号××、××），票面金额10710000元、保证金3213000元、出票日2015年3月10日、到期日2015年9月10日。2015年9月10日，南湖支行垫付票款7459107元。2015年7月27日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌南湖承20150727抵01、02号《抵押合同》，约定钟宜公司以其所有的房产、国有土地使用权为鄂银宜昌（南湖）承2015010601、2015010701、2015010801、2015020302、2015020503、2015021001、2015030301、2015030901、2015031002号《银行承兑协议》项下的义务提供抵押担保，并办理了抵押登记，《房屋他项权利证明书》编号为宜市房他证××区字××号。同日，南湖支行与钟宜公司签订鄂银宜昌南湖承20150727抵02号《抵押合同》，约定钟宜公司以其国有土地使用权为鄂银宜昌（南湖）承2015010601、2015010701、2015010801、2015020302、2015020503、2015021001、2015030301、2015030901、2015031002号《银行承兑协议》项下的义务提供抵押担保，并办理了抵押登记，《房屋他项权利证明书》编号为宜市房他证××区字××号，《土地他项权利证明书》编号为宜市他项××第××号，抵押担保范围为主合同项下全部债务，包括本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费、财产保全费用、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。

2016年1月4日，钟宜公司清偿债务本金1893748.7元。至此，钟宜公司欠南湖支行垫款本金196918812.5元及截止2016年1月18日前的利息为15988024.17元，自2016年1月19日以后的利息以196918812.5元为基数按日万分之五的利率继续计算至实际清偿之日。

2015年9月16日，湖北银行股份有限公司宜昌分行与湖北普济律师事务所签订一份《委托代理协议》，约定由湖北普济律师事务所代理南湖支行与钟宜公司等金融借款合同纠纷一案，协议约定的代理费为4000000元，2016年9月2日，南湖支行已转账支付本案律师代理费994061.5元。

一审法院认为，本案涉案《授信协议》《银行承兑协议》《最高额保证合同》《抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。关于本案应否中止审理问题。本案系金融借款合同纠纷，汉中公司主张钟宜公司在票据流通过程中涉嫌私刻印章、违法背书系票据关系中的票据行为，与本案分属不同的法律关系。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处；经济纠纷案件继续审理”，汉中公司要求中止本案审理的请求，不符合上述司法解释的规定，一审法院依法不予支持。南湖支行与汉中公司签订的《最高额保证合同》是双方协商一致形成，汉中公司认可其真实性，汉中公司应依保证合同约定，对钟宜公司的欠款在2亿元范围内承担连带清偿责任。南湖支行请求钟宜公司按照合同约定清偿垫款196918812.5元及相应利息（截止2016年1月18日前的利息为15988024.17元，自2016年1月19日以后的利息以196918812.5元为基数按日万分之五的利率继续计算至实际清偿之日），汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司依照《最高额保证合同》的约定在本金2亿元人民币范围内承担连带清偿责任，拍卖或变卖抵押财产所得价款优先受偿的诉讼请求具备事实根据和法律依据。汉中公司辩称南湖支行与钟宜公司恶意串通，签订《授信协议》和《银行承兑协议》，损害汉中公司的利益，《最高额保证合同》应为无效，汉中公司不应承担保证责任。恶意串通是指合同双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同造成第三人权益损害。其一，主观上是恶意，即双方当事人均有加害第三人的故意，其二，双方当事人事先存在通谋，其目的是通过实施某种行为而损害第三人的利益。汉中公司没有举证证明南湖支行与钟宜公司事前有通谋的行为。因此，汉中公司的该项抗辩不能成立。

关于汉中公司是否有免除保证责任的情形问题。一、汉中公司认为，根据《最高额保证合同》的约定，汉中公司为唯一收款人，但涉案的部分票据被钟宜公司背书给第三人，南湖支行没有尽到保证汉中公司为唯一收款人的义务。一审法院认为，《最高额保证合同》中并没有约定南湖支行承兑的汇票须载明“不得转让”字样，故南湖支行已经注意到钟宜公司签发的多份汇票载明的收款人均为汉中公司，履行了合同义务。二、汉中公司认为，南湖支行存在承兑汇票时疏于审查基础交易关系。一审法院认为，《最高额保证合同》没有将疏于审查基础交易关系规定为免除保证责任的情形，即使南湖支行存在疏于审查的情形，也不符合《中华人民共和国担保法》第三十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定的可以免除保证责任的情形。三、汉中公司认为，根据《授信协议》第十八条的约定，在本笔授信期内，钟宜公司不得再向其他银行融资，否则，南湖支行等额缩减授信规模。本案钟宜公司存在向其他银行的融资行为，南湖支行没有压缩授信规模，汉中公司应在相应范围内免除保证责任。一审法院认为，《授信协议》约定的上述条款对南湖支行而言属权力性条款，而非义务性条款，且汉中公司未提交证据证明南湖支行明知钟宜公司向其他银行融资而仍承兑汇票。四、汉中公司认为，汉中公司寄送《风险告知函》后南湖支行仍然付款，汉中公司应当免除保证责任。一审法院认为，汉中公司2015年9月1日向湖北银行宜昌分行寄送《风险告知函》，但此前南湖支行已经承兑案涉汇票，依照《中华人民共和国票据法》的相关规定，只要银行承兑汇票的背书连续，提示付款人的身份证件合法有效，南湖支行就应当无条件付款，汉中公司据此要求止付没有法律依据。本案既无合同约定的免除保证责任的情形，也无法定的免除保证责任的情形，对汉中公司的相关抗辩，一审法院不予支持。关于汉中公司调查取证的申请，因不属于人民法院调查取证的范围，一审法院依法不予准许。

关于本案律师代理费问题。一审法院认为，《委托代理协议》约定的本案律师代理费为4000000元，但南湖支行只举证证明实际支付律师代理费994061.5元，故一审法院对已实际支付的律师代理费予以保护。依据《最高额保证合同》约定，律师费系实现债权而发生的费用，属于《最高额保证合同》约定的担保债权范围，故汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司亦应对律师代理费承担保证责任。

一审法院判决：一、钟宜公司于该判决生效之日起十日内向南湖支行偿还银行承兑汇票垫款本金196918812.5元及利息（截止2016年1月18日前的利息为15988024.17元，自2016年1月19日起至该判决确定的给付之日止，以本金196918812.5元为基数按日万分之五的标准计付）。二、钟宜公司于该判决书生效之日起十日内向南湖支行支付律师代理费994061.5元。三、南湖支行有权对钟宜公司位于宜昌西陵窑湾乡沙河村的宜市房他证××区字××号《房屋他项权利证明书》项下的房屋、宜市他项××第××号《土地他项权利证明书》项下国有土地使用权进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿上述第一、二项债务。四、汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司对钟宜公司上述第一项、第二项债务在本金2亿元范围内承担连带清偿责任。汉中公司、李明华、黄大珍、肖金平、闫晓明、钟宜钢构公司承担保证责任后，有权向钟宜公司追偿。五、驳回南湖支行的其他诉讼请求。

二审中，汉中公司提交信访答复意见书作为新证据，拟证明南湖支行在授信协议履行中存在违规行为，钟宜公司在向南湖支行申请开立涉案银行承兑汇票时，没有按最高额保证合同的约定提交符合将汉中公司作为唯一收款人的基础合同和增值税发票，对钟宜公司的承兑汇票，其没有收集齐全增值税发票，南湖支行也未按最高额保证合同进行审查，违反了最高额保证合同的约定，因此汉中公司对南湖支行违反最高额保证合同约定开具的汇票不承担保证责任。也证明涉案大部分证据在南湖支行，申请法院调取证据。南湖支行对真实性没有异议，对关联性有异议，认为银监会的调查内容包括本案争议，但很大部分与本案没有关联。南湖支行在审查交易背景时，里面夹杂了两张其他钢铁公司的票据，这与南湖支行进行审查义务不矛盾。南湖支行是不知情的，而且不可控，该文件不能证明其证明目的。

汉中公司2017年7月26日向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向陕西省汉中市公安局调取该局在办理钟宜公司等涉嫌合同诈骗罪一案的过程中，所掌握的涉及本案授信协议的承兑汇票时，钟宜公司向南湖支行提交的交易合同、增值税发票等申请材料。拟证明南湖支行在钟宜公司签发承兑汇票时，是否按照《授信协议》、《最高额保证合同》的约定审查了汉中公司与钟宜公司之间的基础交易关系，履行了其合同义务，南湖支行对承兑汇票的垫款是否属于汉中公司的担保范围。

二审庭审结束后，汉中公司又提交三组材料作为证据。第一组为《座谈纪要》，拟证明南湖支行最迟在2015年8月13日就已经知道钟宜公司私刻汉中公司公章转让票据一事，应对票据进行止付，未止付的垫款损失应自行承担。第二组为汉中公司介绍信、差旅费报销单、汉中公司工作人员去南湖支行的视频，拟证明汉中公司已于2015年8月10日告知南湖支行，钟宜公司存在伪造汉中公司印章背书要求南湖支行停止兑付。第三组为举报信，拟证明南湖支行与钟宜公司存在恶意串通骗取汉中公司担保的情形。对上述证据和调查取证申请，本院将在下文加以审核认定。

南湖支行提交2015年11月9日、13日，汉中公司向南湖支行发的2个函的复印件作为新证据，拟证明武军强到宜昌跟行长沟通，愿意继续向钟宜公司提供担保，额度还是2个亿。说明汉中公司对担保是认可的，不存在欺诈、恶意串通。汉中公司认为，真实性需要核实。两份函件和本案南湖支行主张的要求承担担保责任无关联关系。首先，函没有明确表达汉中公司继续为哪一笔、多大范围内提供担保，也没有明确称同意担保，且即使担保，也需要上级审批，函件即使真实，也不发生效力。因南湖支行提供的是复印件，汉中公司对其真实性未予认可，故本院不予采信。

二审查明：一、案涉《最高额保证合同》第六条第一款约定，“本合同担保的每笔主债权的保证期间单独计算，自每笔主债权确定的债务履行期限届满之日起2年，如主债权为分期清偿的，则每期债权的保证期间为自每期债权履行期限届满之日起2年。”同条第五款约定，“在该保证期间，债权人有权就主债权的全部或部分，多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担保证责任。”二、涉案27张银行承兑汇票均在签订承兑协议当日出票并承兑。三、汉中公司告知函的主要内容为：钟宜公司将部分收款人为汉中公司的银行承兑汇票未交汉中公司却以汉中公司名义转让。现已经确认钟宜公司在以汉中公司名义背书转让时未加盖汉中公司财务印章，票据所加盖的财务专用章可能系伪造汉中公司印章，所加盖的法定代表人章为假冒汉中公司法定代表人身份的印章。钟宜公司的行为可能涉嫌犯罪。钟宜公司开出的银行承兑汇票还有剩余7000余万元将在2015年9月初到期，为阻止危害结果发生，减少南湖支行的风险，请南湖支行及时采取有效措施对未兑付汇票停止兑付。该告知函落款日期为2015年9月1日。四、2016年6月29日，汉中公司向中国银行业监督管理委员会湖北监管局提交《投诉书》。《投诉书》请求对南湖支行的违法违规行为进行调查处理。《投诉书》称，南湖支行分别与钟宜公司、汉中公司签订了案涉《授信协议》、《最高额保证合同》，约定了汉中公司为唯一收款人。合同履行中，钟宜公司在汉中公司不知情的情况下以汉中公司的名义将汇票背书转让，南湖支行存在如下违法违规行为：未认真开展贷前调查、贷后检查，违法违规开具银行承兑汇票，办理无真实贸易背景的银行承兑业务，未跟踪监督银行承兑汇票使用情况，对银行承兑汇票背书转让未尽到审查义务，未按授信协议压缩借款人信贷规模，未有效监督借款人贷款资金按约定用途使用致使贷款资金回流至借款人账户或挪作他用等行为，给汉中公司造成了巨额经济损失。2016年11月25日，中国银监会宜昌监管分局以宜银监信复字[2016]05号《信访答复意见书》回复汉中公司。《信访答复意见书》主要内容为，宜昌分局针对汉中公司投诉书反映的问题进行了核查。经核查发现，（一）南湖支行存在未按合同约定缩减授信规模问题。“汉口银行宜昌分行2014年3月7日，为钟宜公司综合授信10000万元，敞口2800万元，期限1年，当天，为该公司开立30%保证金的银行承兑汇票4000万元，而南湖支行未按照《授信协议》相应缩减授信规模，据湖北银行反映，其在办理承兑汇票之前，并不知道‘钟宜公司’又向其他金融机构融资。”（二）南湖支行存在未按规定收集增值税发票问题。“南湖支行在对钟宜公司签发的承兑汇票中，未按规定收集齐全增值税发票。且南湖支行存在收集的增值税发票与合同单位不相符的问题。”未按规定收集增值税发票是指2014年1月12日、2月25日南湖支行为钟宜公司开立的2笔、4张银行承兑汇票，合计金额为10500万元，收款人为汉中公司，而增值税发票均为龙门公司出具。二审庭审中，汉中公司确认，案涉27张银行承兑汇票中不包括前述4张银行承兑汇票。五、一审卷宗材料载明，本案第一次开庭时间原定为2016年5月17日，从卷内送达回证情况来看，开庭传票已送达，但未开庭。后确定开庭时间为2016年9月14日，开庭传唤肖金平、李明华、黄大珍、钟宜公司、钟宜钢构公司的传票均属于留置送达，相应的送达回证上注有“当事人拒签，留置送达”字样。有胡晟和“田长鉴”两人的签名。一审卷内有留置送达的照片打印件。一审庭审笔录中，有关于质证和法庭辩论的记录，但存在证据当庭未能质证完毕的问题，10月18日调查笔录内有双方的质证意见。六、本案二审期间，本院收到陕西省汉中市公安局发来的《关于请求对南湖支行诉陕钢汉中公司一案中止审理的函》（汉公函[2017]29号）。该函称，2015年8月24日，汉中公司向该局报案称钟宜公司在与汉中公司签订协议过程中存在违法犯罪行为，该局已经于2016年3月10日对钟宜公司涉嫌合同诈骗案立案侦查。鉴于钟宜公司有经济犯罪嫌疑，根据本院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第十一、十二条规定，为确保公安机关依法办案，请依法对本案中止审理。公安机关目前在按照票据诈骗案进行侦查。

本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题有三个：一、一审是否存在未送达、未质证、未辩论的程序严重违法情形。二、本案应否中止审理。三、汉中公司所主张的其不应承担担保责任的理由是否成立。

一、一审是否存在未送达、未质证、未辩论的程序严重违法情形。关于送达问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”即留置送达包括两种方式，一是邀请基层组织或所在单位的代表到场说明情况由送达人、见证人签名或盖章，第二种方式是把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案一审采取拍照方式，有留置送达的照片，符合第二种送达方式，属于有效送达。故汉中公司关于未送达的主张不成立，其关于一审判决违法缺席判决的理由亦不能成立。关于质证和辩论问题。民诉法第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理，其中第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本院《关于适用