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中国诈骗犯罪辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任肖文彬律师（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

敬启者：

经过与贵方的微信沟通以及仔细查阅贵方发来的《起诉书》、何某被控合同诈骗罪案一审辩护词、一审判决书等资料，通过审阅贵方整理的本案基本事实等案件相关材料，现仅根据目前材料中所反映出来的基本情况和结合我们办理此类案件的成功经验，我们对本案做出如下法律分析及委托建议，供贵方参考：

一、陈某、何某被控合同诈骗罪一案系依据同一案件事实，且为共同犯罪的指控，法院对何某一审作出的有罪判决虽非终审判决，但对陈某的一审辩护造成极其不利的影响，极大地增加了本案的辩护难度

基于以上事实，我们认为，必须坚持彻底的无罪辩护，才能最大限度的摆脱法院对何某案一审判决的不利影响；同时，陈某案一审的有效辩护对何某案的上诉和二审，也起到至关重要的作用

法院对何某的一审判决认定其构成合同诈骗罪，系从犯，并判处有期徒刑六年。根据该判决书的事实认定、证据采信和法律适用，若陈某同样被认定构成合同诈骗罪，按照主犯的量刑，则必然将面对十年以上有期徒刑或甚至无期徒刑的刑罚。

所以，本案必须坚持彻底的无罪辩护，辩护律师须综合全案的事实，通过在案证据，准确的运用法律规定，通过有效的无罪辩护，督促法院作出有别于对何某一审的事实认定和判决，若能实现该辩护效果，也将对何某的上诉和二审产生积极的作用。

二、何某一审的不利判决结果，系因一审辩护未对《起诉书》指控的事实，进行针对性的无罪论证，错误地在犯罪主体等方面周旋，辩护词前两个部分实际上都在论述行为人主观方面的故意，但存在逻辑不清的问题

我们精读了贵方发来的对何某一审的辩护词，基于对本案负责任的态度，现指出该辩护词存在以下几点问题：

该辩护词前两部分事实上都是在论证“合同诈骗罪的犯罪故意”问题，辩护词似乎想说明涉案“保证金”的正当合法来源，但多处“不存在骗取保证金的故意”等表述，让法院倾向于认定何某存在骗取保证金的客观行为。

该辩护词逻辑不清，其并未以《起诉书》所指控的事实为目标进行针对性的有效辩护，而对于涉案人员客观行为与主观方面的关系，只进行事实的列举，未充分予以分析论证。

一审辩护词过于简单，寥寥数页的论述尚未抓住辩护要点，未能充分地说明何某不构成合同诈骗罪的理据，对于指控数额如此巨大的合同诈骗案，一份专业的、精准的、以全案事实和证据为依据的辩护词至关重要。

三、通过《起诉书》的指控，本案的辩护重点应为“虚构工程签订合同”“重复签订合同”“履行能力”三个部分，其中，“履行能力”是体现犯罪嫌疑人是否具有“非法占有目的”的关键

该部分是整个应对方案的重点，我们以现阶段掌握的材料为基础，结合《起诉书》所指控的事实，作出如下意见：

第一，《起诉书》指控的“虚构工程签订合同”不符合客观事实，H公司工程手续方面的欠缺，系因政府未依《建设合同书》及其补充协议为公司办理、交付土地证并挂牌的客观原因造成的

《起诉书》指控：“H公司的智能产业园项目并未完成有效的设计方案和设计蓝图，更未办理建设工程施工许可证，且用地项目名称、位置、子项目名称、建筑性质、栋数、层数结构类型均未被审批认可”进而指控公司在没有相关审批手续的前提下，“虚构工程”签订合同。

根据现有材料，我们认为，该指控不符合客观事实。

其一，整体的工业园建设项目真实有效，合同签订、履行过程中陈某、何某并不存在虚构事实与隐瞒真相的欺骗行为，且公司完成“三通一平”基础设施建设等工程，也能反映该项目的真实合法性。

其二，按照合同规定，政府应在S公司支付土地款100万元及提交办理手续资料6个月内，办好一期土地使用证，在公司完成10％投资以后，将土地使用证交付给公司。

根据现有材料，2012年1-12月，政府报告显示该项目已完成5000万投资，2014年3月已完成8000万投资，该投资数额早已达到合同约定标准，政府应履行合同规定的办证和交付义务。

其三，政府并未依约办理土地证并交付公司，使其在审批手续方面存在欠缺。公司手续方面欠缺，实因其本人无法控制的政府行为导致的，公司依据有效的建设项目签订承建合同，并无任何虚构事实的虚假行为。

第二，《起诉书》关于“重复签订合同”的指控

其一，对于“重复签订合同”的指控，法院对何某的一审判决认定存在数笔重复签订合同的事实，办案机关正是以“重复签订合同”的事实，证明陈某、何某存在非法占有保证金的目的。

但根据现有材料可以看出，重复签订合同的事实认定存在疑点。

因现阶段我们并未进行全面阅卷，对于具体的合同签订情况未全面了解，后阶段在掌握全案证据之后，应通过在案证据证明，在同一工程承包项目上，涉案人员在签订后合同时，已依法终止前合同，即不存在重复签订合同的事实。

其二，法院对何某的一审判决中：“诸多合同虽然在与他人签订重复合同前已经终止，但终止协议并未履行，实际上是通过签订终止协议，方便再与他人签订合同以收取履约保证金”的认定，系承认了涉案人员在同一项目上，签订后合同时，已依法解除前合同。

涉案人员在终止前合同的前提下签订后合同，在程序上符合法律规定。但在实际运营过程中，因涉案公司遇有经营困难，难以按时履行终止协议的还款义务，该行为系民事合同纠纷，并不涉及刑事犯罪。

第三，无“履约能力”及“非法占有保证金目的”的指控

合同诈骗罪，要求涉案人员在主观上具有“非法占有他人财物的目的”，根据现有材料能够反映，陈某、何某不具有非法占有“保证金”的目的，其不符合合同诈骗罪的主观要件。

具体可通过以下几点事实，予以展开论证：

其一，《起诉书》指控S公司在签订合同时不具备履行能力不符合事实。现有材料证明，对于该项目，公司存在大量的资金投入，且公司有实际的履行能力，不能以公司暂时遇到经营困难，而否定其对外签订合同的能力。

其二，签订合同后，公司及涉案人员有实际的履行行为，且在公司遇有经营困难时，涉案人员仍积极履行合同义务，并不存在非法转移财产等行为。

根据材料反映，公司在完成“三通一平”基础设施建设和2.2万平方厂房以及附属工程后，签订的合同已完成大部分（17个合同），不能履行的合同已经通过协商解除（8家建筑商），并有退款；退款的事实《起诉书》中已作出认定，该事实证明公司和涉案人员存在实际的履行行为。

且S公司多次为H项目融资，制定盘活计划，何某在被拘留前仍积极促成该项目的解决方案，这些事实能反映涉案人员有积极的履行行为，并无非法占有的目的。

其三，因政府未依约办理、交付土地证和挂牌，导致H公司无法正常融资、经营，也使S公司陷入经营困难的困境，涉案公司不能归还保证金的结果，与政府行为之间有密切关联。

政府未履行《建设合同书》及补充协议义务的行为，直接导致了H公司难以融资，无法进行正常生产、经营活动。陈某、何某只能通过S公司和个人方式进行融资，以维系该项目，这也使S公司最终陷入经营困境，而导致涉案公司和人员无法归还保证金。

故涉案公司及涉案人员，未履行退还部分保证金义务的事实，与政府未依约办理土地证等行为存在密切关联。

其四，对于收取的保证金，《起诉书》认定除退还外，其余用于支付H公司工程款、设计费、监管费、工资等，S公司、陈、何二人融资贷款均用于工程项目。其并不存在非法转移财产、隐匿财产等行为，事实与证据均反映陈、何二人不具有非法占有的目的。

四、应对方案

1.根据本案的基本情况，我们认为，辩护律师须统筹全案，通过全面、详尽的阅卷，以及调查取证，在掌握全案事实与证据的基础上，出具有理据的法律意见、质证意见、发问提纲和辩护词等，对全案进行专业、精准的法律分析与辩护；

2.为陈某案一审进行辩护，与陈某本人进行全面的沟通和培训，为一审的庭审、发问等做准备，通过陈某案一审的辩护效果与何某案二审辩护形成合力；

3.为何某的上诉和二审进行有效辩护，纠正原一审的错误辩护思路，在全面阅卷、了解案情的基础上，形成一套全新的无罪证据体系，在二审阶段追求无罪的辩护效果；

……

五、我们承办本案的报价方案

诈骗犯罪辩护是我们广强律师事务所金牙大状刑事律师团队的传统长项，我们专门办理有一定理据的全国性刑事大要案，为保证办案时间和办案质量，王思鲁律师每年只办理6-8起全国性刑事大要案，而肖文彬律师一年也只办理不超过10起诈骗类刑事大要案，本所诈骗犯罪辩护与研究中心有专业致力于诈骗犯罪辩护的律师近十位。鉴于本案是重大、复杂案件，工作量巨大，且需要同时为陈某案一审，何某案上诉及二审进行辩护，本着对当事人审慎、负责的原则，考虑到家属从外地慕名而来，在我们律所收费标准的基础下大幅度优惠后提供以下报价方案供考虑选择：

1.如果需要由王思鲁律师、肖文彬律师主办（为陈某一审、何某上诉及二审进行辩护），基础律师费为M万元人民币起，考虑到王思鲁律师尽全力办案的风格及其在下半年的工作时间安排比较紧张，建议不要选择这个方案；

2.如果需要由肖文彬律师和本所其他诈骗犯罪辩护律师主办，基础律师费为N万元人民币起。

另我们办案所支出的费用（打印费、复印费、专家论证费、鉴定费、调查取证费、文档处理费、住宿费、交通费、餐费等办案工作费用）由委托人另行支付。

以上法律分析及委托建议方案不得外传，供贵方参考选择。

广东广强律师事务所刑事律师

王思鲁 律师

肖文彬 律师

2017年7月29日