宣汉本地擅长刑事上诉律师（宣汉最好的律师）

一、裁判理由：

四川省达州市中级人民法院，1、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

二、案件详情：

上诉人（原审被告）：

撤销四川省达州市达川区人民法院（2021）川1703民初3836号民事判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人（原审原告）：

周智全答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。

三、法院审理查明：

一审法院认定事实：周智全受渠峰公司的雇佣，在渠峰公司从事开摊铺机工作。2021年3月9日17时30分左右，周智全乘坐渠峰公司所有的且由渠峰公司驾驶员驾驶的皮卡车下班途中，在渠峰公司承建的达宣快速通道桃园隧道入口处，撞上打桩机发生事故，致颈部及胸肋骨多处受伤，周智全当即被送往宣汉县人民医院进行了初步诊治，后又转入达州骨科医院住院治疗。周智全在宣汉县人民医院住院7天，出院医嘱为建议胸外科、骨科继续住院治疗。周智全在达州骨科医院住院8天（2021年3月31日至2021年4月8日），出院诊断为双侧多肋骨骨折，颈3左侧横突骨折，颈椎椎间盘退变，高血压2级，肝囊肿，肾囊肿，右肾轻度积水，右输尿管结石。出院医嘱：出院后建议全休1月，注意休息，建议院外继续治疗。住院期间产生医疗费3285.95元，护理护工费（3月31日至4月8日）1620元。

一审同时查明：第一、2021年5月28日，经达州金证司法鉴定中心鉴定，周智全的伤情构成十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。周智全委托达州金证司法鉴定所花费鉴定开支1800元。渠峰公司于2021年9月14日向法院书面申请对周智全的伤残等级进行重新鉴定，并要求对周智全的伤情不进行误工期、营养期鉴定。该院于2021年10月19日委托四川博宇司法鉴定所对周智全的致残程度进行重新鉴定。四川博宇司法鉴定所于2021年12月15日做出川博宇鉴（2021）临鉴字第1419号法医学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人周智全的致残程度为十级。周智全因重新鉴定在成都金沙医院检查费1062元，成都往返达州交通费用416元。

第二、周智全的农业银行卡于2020年9月15日收到渠峰公司转入2020年8月工资1067元，2020年10月17日收到渠峰公司转入2020年9月工资7910元，2020年11月16日收到渠峰公司转入2020年10月工资7910元，2020年12月15日收到渠峰公司转入2020年11月工资8880元，2021年1月15日收到渠峰公司转入2020年12月工资9845元，2021年2月9日收到渠峰公司转入2021年1月工资7910元，2021年3月15日收到渠峰公司转入2021年2月工资1000元。

第三、周智全庭审中陈述：其在广东省广州市越秀区购买了社保，交满了15年，从2020年6月开始领取退休工资开始每月领取约1700元，现在每月约1900元。于2020年8月28日到渠峰公司在开江的一个项目正式上班工作，从事开摊铺机工作，未与渠峰公司签订书面劳务合同。

四、争议焦点：

一审争议焦点：渠峰公司是否对周智全的受伤承担赔偿责任。二审争议焦点：1、一审变更本案案由是否恰当；2、一审对周智全的误工费认定是否适当。

五、法院认为：

一审法院认为，周智全在退休后由渠峰公司聘用为开摊铺机工人，在从事开摊铺机工作，双方未签订书面劳务合同，根据周智全提交的银行流水，渠峰公司自2020年8月至2021年3月按月向周智全支付工资，周智全与渠峰公司之间建立了劳务关系的事实属实，予以确认。

用人单位的工作人员因执行公务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。周智全在下班途中坐渠峰公司车辆在回公司承建的封闭式施工路段撞上打桩机受伤，渠峰公司驾驶员驾驶车辆出事故导致周智全受伤，故渠峰公司应当承担侵权责任。关于本案的案由，该院根据审理查明的事实将提供劳务者受害责任纠纷变更为用人单位责任纠纷。

周智全因事故受伤后，经达州金证司法鉴定所评定为十级伤残，渠峰公司对该鉴定意见不服，在审理中向该院提出重新鉴定申请，经重新鉴定周智全的伤残等级为十级伤残，因此川博宇鉴（2021）临鉴字第1419号法医学鉴定意见书应作为本案定案的依据，对周智全主张的残疾赔偿金、精神损害赔偿金等费用应依据该鉴定意见进行计算。

周智全的损失为：1.医疗费（达州骨科医院）3285.95元。2.残疾赔偿金72680.7元（38253元×19年×10%）。3.精神损害赔偿金：周智全受伤，构成十级伤残，对其生活及家人造成一定的伤害，该院认定为5000元（50000元×10%）。4.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第七条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”周智全自受伤之日至定残之日（2021年5月28日）前一天为79天，周智全主张的误工期为75天，周智全受伤前从渠峰公司足月领取了5个月工资，平均工资收入为8491元，误工费21227元（8491元/30天×75天），周智全主张为20000元，尊重周智全的诉讼请求，予以确认。5.护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”周智全护理期68天，每天一人护理，住院期间（2021年3月31日至2021年4月8日）护工费用1620元，出院后护理费按80元/天标准，护理费6420元。6.住院伙食补助费，该院确认为300元（20元/天×15天）。7.营养费，营养费300元（20元/天×15天），予以确认。8.鉴定费：周智全受伤鉴定开支鉴定费1800元，因渠峰公司申请重新鉴定未推翻周智全第一次鉴定的十级伤残结论，对周智全的鉴定费1800元，予以支持。9.交通费500元，周智全未提供证据证明，酌情支持200元。10.周智全因重新鉴定所产生的检查费及交通费共计1478元，予以支持。以上各项费用共计：111464.65元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020.12.29修正）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川渠峰建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向周智全支付各项损失共计111464.65元；二、驳回周智全的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，减半收取1380元，由周智全负担138元，四川渠峰建设工程有限公司负担1242元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于一审变更案由的问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，根据查明的事实，渠峰公司驾驶员驾驶公司所有的皮卡车搭乘周智全在下班途中，在渠峰公司承建的封赛闭式施工路段撞上打桩机导致周智全受伤，渠峰公司驾驶员系履行职务行为造成周智全损害，符合作为用人单位的渠峰公司应当承担侵权责任的情形，故一审法院将本案案由确定为用人单位责任纠纷并无不当。渠峰公司提出本案应属于提供劳务者受害责任纠纷的意见，本院不予采纳。

关于周智全误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第七条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，周智全在发生事故时虽超过60周岁，但渠峰公司认可与周智全事故发生前形成劳务关系，周智全在渠峰公司从事开摊铺机工作，表明周智全超过法定退休年龄经雇佣仍继续工作，有相应收入，因本案交通事故致其误工，造成误工损失。一审法院依据周智全工作时间段渠峰公司足月向周智全发放的工资认定误工费标准并无不妥，对周智全主张的误工费20000元予以支持是正确的。渠峰公司上诉主张不应支付误工费的请求不能成立，本院不予支持。

六、审理结果：

驳回上诉，维持原判。

法学经济法方向学士，天津特美汇律师事务所高级合伙人律师，近十年在法律行业学习与深耕，自执业以来一直致力于民商事法律业务研究和实践，法律功底扎实，执业经验丰富。擅长处理合同纠纷、房屋不动产纠纷、经济纠纷、建设工程纠纷等，凭借优秀的业务素质充分维护了委托人的合法、合理权益，赢得委托人的信任和尊重。凭借良好、扎实的专业知识和勤勉尽责的工作作风，为客户提供专业、优质的法律服务，同时赢得了广大客户的一致认可。