贵州天柱刑事辩护律师推荐（贵州天柱律师事务所）

对代购毒品行为是否构成犯罪、构成何种罪名的司法认定，应当考虑多重要素。本文以生效裁判文书为例，对代购毒品行为的司法认定问题进行了阐述。

莫某非法持有毒品案

2016年9月22日，罗某(已以非法持有毒品罪被判刑)让莫某为其联系卖家购买1000克冰毒，并承诺事后给2000元好处费。当日17时许，罗某将现金50000元交给莫某。约半小时后，莫某以40000元与“兰弟”购得约800克冰毒，并将所购冰毒及余款10000元交给罗某。一审法院认为，莫某明知是毒品仍为他人代购及自己持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。二审法院认为，莫某为罗某代购毒品，口头约定2000元好处费，应视为变相加价贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。

本案中，对于莫某是否构成贩卖毒品罪，一审和二审法院作出了不同的评价，原因就在于对罗某所承诺的2000元好处费的认定产生了偏差。一审法院对于案件事实的考察，仅仅关注到了莫某在购得毒品之后将余款全额返还给了罗某，据此认定莫某在本案中没有收取“交通、食宿等必要开销之外的‘介绍费’‘劳务费’”，因此不构成贩卖毒品罪，而二审法院却关注到了罗某承诺事后给付2000元“好处费”这一事实。显然，2000元的额外收益是莫某进行代购的基本原因，虽然在实施了代购行为之后，将罗某所托购的毒品以及剩余毒资全额返还给罗某，但并不能否认莫某仍有获得2000元好处费的请求权，不能认为莫某返还了全额毒资，就放弃了好处费的请求权，这一费用完全可以由罗某事后再给付予莫某。对于这一事实的认定，二审法院对于司法解释的把握，不仅仅在文本的层面进行了解读，而是从立法原意出发，结合案件事实和一般的交易习惯，认为好处费的请求并不与毒资返还冲突，因而莫某被认定为贩卖毒品罪。这一解释相对于一审是合理的，体现了对司法解释的准确把握。

对代购者具有贩卖的主观目的的认定，应严格限于明知托购者购毒用于贩卖仍实施代购行为和本人出于牟利目而实施代购行为两种情形。

在考虑代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪时，如代购者明知托购者购毒用于贩卖仍实施代购行为或代购者本人具有从代购毒品中牟利的目的，则符合贩卖毒品罪构成要件，应以贩卖毒品罪定罪。这是因为，如托购者购毒的目的是为了贩卖，则托购者的行为构成贩卖毒品罪，此时，因代购者明知托购者的目的为贩卖仍继续实施代购行为，则足以证明托购者、代购者有贩卖毒品的意思联络，主观上已可以认定为其具有与托购者实施共同贩卖毒品行为的主观故意。代购者的代购行为在客观方面便已属于其与托购者共同贩卖毒品行为之买入行为的环节，故代购者在客观上亦已属于托购者贩卖毒品的共犯，主客观相统一，代购者与托购者均构成贩卖毒品罪且系共同犯罪。

如主观上能够认定代购者具有从实施代购毒品行为中牟利的目的，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”的规定，代购者应被认定为贩卖毒品罪的正犯。此时，需注意的是，即使托购者因具有贩卖目的而被认定为贩卖毒品罪，如代购者不知道也不应当知道托购者的目的，代购者与托购者之间缺乏贩卖的意思联络，双方也不构成贩卖毒品罪的共同犯罪，而是均为贩卖毒品罪的正犯。

如主观上无法认定代购者具有从中牟利的目的，也无法认定代购者明知托购者具有贩卖目的，则对代购者的代购毒品行为只能分析是否构成运输毒品罪、非法持有毒品罪等罪名，而不能以贩卖毒品罪的共犯或正犯定罪处罚。另外，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，在符合一定情形时，代购者可成为托购者运输毒品等罪的共犯。

皇某贩卖毒品案

2017年2月13日晚，赵某为吸食毒品，委托被告人皇某联系购买冰毒12克，并给付2800元购毒资金。皇某联系到“雪”以2800元购买到冰毒12克，并于当晚交给赵某，赵某给予皇某100元打车费和0.3克冰毒。2017年2月20日晚，赵某为吸食毒品，委托皇某联系购买冰毒，并给付皇某300元购毒资金。后皇某联系毛某以300元购买冰毒，并于当晚将毒品交给赵某后，皇某与赵某等人将此次购买的冰毒全部用于吸食。公诉机关以皇某涉嫌贩卖毒品罪向法院提起公诉，法院经审理认为公诉机关指控的罪名不当，最终以非法持有毒品罪定罪处刑。

本案中，公诉机关认为被告人的行为构成贩卖毒品罪，就在于皇某实施第一起代购行为终了后，赵某给予了皇某0.3克冰毒，皇某第二起代购行为终了后，皇某应赵某临时邀请，与赵某等人共同吸食了购买的冰毒，故认定皇某通过代购毒品行为获取了利益，属于从实施代购毒品行为中牟利。这属于以代购毒品行为实施终了之后的事后获利的客观事实，来逆向推定此前代购者在实施代购毒品行为过程中具有牟利的主观目的，存在明显不当。因为代购毒品行为实施终了之后获得的利益，不属于实施代购毒品行为的事实范畴，除非有确实充分证据能够证明此前代购者已经具有从代购毒品行为中牟利的目的；代购行为实施终了之后获利的事实，并不能必然得出此前代购者具有牟利的目的，因为事后的获利行为，有可能确实是此前托购者与代购者已有约定、托购者依约定履行的行为，但也有可能是此前双方并无代购者从中获利的约定，而是事后托购者出于感谢代购者等目的，临时起意、主动实施的单方赠与等行为。仅凭代购者事后获利的事实认定代购者实施代购行为具有牟利目的，无法排除合理怀疑，不符合认定事实在证据上必须达到确实、充分的标准。故而，在无其他证据能够证明代购者此前有牟利目的的情况下，根据疑罪从无、存疑有利于被告人的原则，就应作出对被告人有利的认定，认为被告人没有牟利目的。本案中，不论是获得0.3克冰毒还是共同吸食毒品，都是代购毒品行为完成后的行为，且均是托购者事后临时起意，主动赠与、邀请的行为，公诉机关以事后获利的事实推定代购者具有牟利目的，明显违背疑罪从无、存疑有利于被告人的原则，故而法院不予采纳，而以其他罪名定罪处刑。

蔡某甲非法持有毒品案

应看守所在押人员李某甲、肖某甲等人的吸毒要求，蔡某甲与他人于2015年10月14日9时许，在某小区的住房内，将19小包用塑料袋包装的毒品和一台蓝色诺基亚直板手机藏匿在买回的棉拖鞋鞋底内。当天下午3时许，蔡某甲开车与他人从该小区到某路口，叫他人将藏有毒品的拖鞋交给肖某甲的母亲肖某乙，并告知肖某乙将该拖鞋送至永州市公安局零陵分局看守所转交在押人员肖某甲。2015年10月15日上午，肖某乙与肖某丙骑摩托车将藏有冰毒和手机的拖鞋及四本小说送至看守所门卫室。当天下午，看守所民警检查所收物品时发现异常并报警，由此案发。经称重，19小包疑似毒品净重13.87克，经检验，检出甲基苯丙胺成分。

一审法院认为，蔡某甲将毒品运送至看守所内意图交与在押人员吸食，其行为已构成运输毒品罪，判决被告人蔡某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。上诉后，蔡某甲辩护人提出“上诉人蔡某甲作为毒品代购者，为吸毒者运输代购毒品，在同城内免费运输代购毒品，没有牟利的目的，且运输距离短，对上诉人的行为应以非法持有毒品罪定性”的辩护意见。二审法院认为，参考《刑事审判参考》第853号案例裁判要旨——不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪。

本案中，一审法院机械地理解了运输毒品罪中“运输”的含义。运输毒品罪与走私、贩卖以及制造毒品作为选择性罪名，应当在解释上与上述三种行为形成等量的解释结论，意即运输行为也需要与走私、贩卖和制造毒品一样，属于供给型的涉毒行为，具有散布毒品的事实或者高度盖然性，此时才具有本罪所意图保护的法益侵害。而在本案中，行为人蔡某甲代购毒品的行为是为了供特定的吸毒者吸食，不具有散布毒品的可能性，同时行为发生的空间在同城内，且蔡某甲没有牟利目的，不能构成贩卖毒品罪，据此也应当排除运输毒品罪的认定。据《刑事审判参考》第853号案例裁判要旨：不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪，故本案应以非法持有毒品罪定罪处罚。

（作者系贵州省天柱县人民法院刑事审判庭法官助理）