刑事附带民事是辩护词吗（刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼）

辩 护 词

尊敬的审判长、人民陪审员：

甘肃泰定律师事务所接受╳╳县法律援助中心的指派，指定我担任李壹寻衅滋事罪一案李壹的辩护人，现就本案查明的事实结合相关的法律规定，发表以下辩护意见：

鉴于被告人李壹已当庭认罪，结合庭审查明的案件事实，辩护人为被告人李壹所作的是有罪从轻辩护。

一、本案中的证据存在重大瑕疵。

在本案中，证据存在两方面的问题。

其一，本案中的重要物证缺失。被告人李壹涉及两个案件，一个是在╳╳县╳╳镇因赌博进行打架斗殴，另一个是在╳县城区因停车位与樊贰进行打架斗殴。在╳╳镇的这起案件中，通过庭审查明的事实可知对于郑叁头部的伤情可能是因为钢管、电炉子这两件钝器所伤。在╳县的案件中，根据在案的证据显示，对樊贰造成的伤情，是由于赵肆利用木棒对其进行殴打导致的。但是在庭审过程中，侦察机关并没有随案移送木棒、钢管、电炉子这几个重要的作案工具。

其二，在本案中，部分的言辞性证据存在重大瑕疵。在╳╳县╳╳镇、╳县的这两起案件中，公安机关最初都是按照普通的治安案件立案的，故本案存在行政执法证据向刑事司法证据转化的问题。在这两起案件中，案件的基础事实是通过行政执法过程中的询问笔录确立的，刑事立案以后，刑事讯问笔录中所反映的案情比较简单，并没有行政执法过程中的询问笔录详细，甚至第二次、第三次讯问笔录的内容都是关于对伤情鉴定意见是否有异议、对刑事附带民事赔偿的具体金额的核实。

根据《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用的仅限于物证、书证、视听资料、电子数据。尽管最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条将其扩大到鉴定意见、勘验、检查笔录、检验报告，但仍然不包括言辞证据。在本案中，行政执法证据并没有向刑事司法证据转换，不能直接作为刑事司法证据使用，故本案证据存在重大瑕疵。

二、被告人李壹涉案的犯罪事实。

在╳县的这起案件中，首先，被告人李壹与樊贰虽因停车位发生纠纷引起打架，但却是樊贰先动手殴打赵肆，对其进行撕扯，后两人在一起互殴。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中第一条第二款关于行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷借故生非，应当认定为“寻衅滋事”，但被害人对矛盾激化负主要责任的除外。基于本案而言，虽然樊贰是本案的受害人，但对本案中矛盾的激化也负有一定的责任。

其次，在整个过程中，被告人李壹并没有出手殴打樊贰及其母亲，被告人李壹只是打电话叫来王伍，由于宋陆和王伍在一起，宋陆便打电话叫来了其他人，因此并没有证据证明是被告人李壹指使他们参与到打架斗殴中去的，故在该起案件中，李壹所起的作用是微乎其微的，并没有起到主要作用。

在╳╳县╳╳镇的案件中，有两个问题。首先，打架使用的工具是钢管，一根钢管是林柒与罗捌在接人过程中，在林柒家中取的，这件事被告人李壹毫不知情，也没有授意，是在事发过程中，林柒与罗捌临时起意的行为，与李壹没有直接关系；另一根钢管是蒲玖在被告人李壹汽车的后备箱中拿的，该钢管是蒲玖在案发前四天放到被告人李壹后备箱的，被告人李壹对该行为也并不知情。在该起案件中，作案工具并不在被告人李壹的控制范围之内。故就作案工具而言，被告人李壹在该起案件中也未起到主要作用。

其次，寻衅滋事罪侵犯的客体是正常的社会秩序，但是在本案中，案发的地点是赌场，其本身就具有非法性，郑叁作为参赌人员，其参赌行为也具有违法性，故本案所侵犯的客体与寻衅滋事罪中所侵犯的客体是存在根本区别的。如果把赌场的秩序作为正常的生产生活秩序进行保护，是变相的承认赌博的合法性、鼓励赌博的滋生，与立法的本意相冲突。

三、建议法庭对被告人李壹减轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中第八条关于行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚的规定。鉴于在庭审过程中，被告人李壹积极认罪，悔罪；在刑事附带民事赔偿中，被告人李壹对樊贰赔偿人民币8000元；与苏某某、王伍对郑叁赔偿人民币50000元，被害人并没有提出刑事附带民事诉讼并对被告人李壹表示谅解，故希望法庭可以对被告人减轻处罚，对其处于两年以下有期徒刑，让他有改过自新，重新做人的机会。

辩护人：甘肃泰定律师事务所 李辉律师

2018年╳╳月╳╳日

办案手记：接受委法援中心指派后，辩护人会见了被告人，并就民事赔偿情况进行了了解。案件进入审判阶段后，公诉机关建议判处二至三年有期徒刑。阅卷后，辩护人发现卷宗中反映民事赔偿的相关材料不够详尽全面。为此，就民事赔偿情况在开庭前向公诉人、办案法官进行了沟通。庭审过程中，就附带民事赔偿部分当庭进行了核实，在此基础上，辩护人从证据瑕疵、被害人过错、被告人积极赔偿受害人损失三点确立辩护思路，进而在量刑部分提出对被告人李壹处于两年以下有期徒刑的辩护意见。该辩护意见被法庭采纳，最终，被告人被判处有期徒刑一年零八个月。被告人对我们的辩护工作表示认可。