浙江省刑事业务律师团队（浙江省律师协会刑事业务委员会）

导语

直播间诈骗案件中，搭建直播间的技术公司员工，往往先以诈骗罪立案拘留，被拘留人家属找到律师，第一句话就是根本不知道是诈骗，第二句话是根本不知道人家拿去干什么了。

律师认为，技术本身是中立的，搭建直播间不能一概认定为提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，也不能滥用“其他足以认定行为人明知的情形”这一兜底条款。

司法解释规定的主观明知推定规则

根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条之规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

律师认为

什么情况下技术支持会成立犯罪且具有可罚性，如何将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外，都离不开对帮助者主观明知要素的探讨。

根据著名的红旗标准规则，如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘摇，以至于网络服务商不可能不发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商明知。

因此，我个人认为，“明知”是指“明确知道”，或者说“不可能不知道”，而不是“应当知道”或者“可能知道”。因为“应当知道”是指结合一般人的认知水平和行为人的认知能力应当知道，但是行为人有可能就真的不明知，并且有相反证据证明行为人不明知，当行为人不具备故意犯罪的认识因素时，有可能构成过失犯罪，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

案件分析

浙江允道律师事务所近年来办理过多起直播间诈骗案件，技术公司搭建直播间后出售获利，其中有直播间被他人用于实施电信诈骗，技术公司员工因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，后续有可能变更为帮助信息网络犯罪活动罪。

但是，技术本身是中立的，搭建直播间不能一概认定为提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，也不能滥用“其他足以认定行为人明知的情形”这一兜底条款。

中立的网络帮助行为，在无法证明行为人“不可能不知道”的情况下，应当排除在犯罪之外。

第一，直播软件属于中立工具，并非专门用于违法犯罪的程序、工具，并不足以认定涉案公司以及员工明知他人实施信息网络犯罪活动仍然提供帮助。

第二，直播间功能并不能等同于犯罪手段。举炒股直播间为例，即使涉案公司提供的操作手册上包括屏蔽敏感词、设置机器人等功能，这些功能也并非炒股诈骗专用，而是普遍应用于各大直播平台。

举带货直播为例，敏感词目的在于屏蔽部分差评，机器人目的在于烘托气氛，属于正常的营销手段。因此，不能仅凭这些普遍适用的功能推定涉案公司以及员工明知他人利用信息网络实施犯罪活动。

第三，举炒股直播间为例，明知他人直播炒股并不能等同于明知他人实施炒股诈骗。虽然涉案公司以及员工知道存在炒股直播间，但是在各大直播平台也存在讲解股市基本操作来收取课程费的情况，不能认定涉案公司以及员工明知直播间吸引客户在不正规平台进行投资，不能认定涉案公司以及员工明知他人具有非法占有目的，不能要求涉案公司对直播间外的行为尽到注意义务。

结语

为他人提供技术支持，是可以反复、继续实施的日常生活行为或者业务行为，也就是中立行为。但是技术中立行为有可能被用于实施违法犯罪活动，什么情况下技术中立行为成立犯罪且具有可罚性，无论如何都离不开对帮助者主观要素的探讨。