上海普陀区律师刑事辩护（普陀区刑事律师事务所）

新京报讯（记者 王俊）备受关注的新城控股原董事长王振华猥亵儿童案6月17日宣判，上海市普陀区人民法院判处王振华有期徒刑五年。6月18日上午，被害人代理律师表示，不认可一审判决结果，已向普陀区检察院申请抗诉。王振华辩护律师之一陈有西下午发布声明称，王振华已明确提起上诉，请求二审判决无罪。

该案一审宣判后激起公众讨论，不少声音认为王振华被判5年量刑过轻。由于涉及被害人隐私，该案不公开开庭审理。接受采访的专家均表示，无法对案件判处做出具体判断。但对被害儿童“轻伤二级”是如何造成的，应进一步作出说明。

上海市预防青少年犯罪研究会副秘书长郗培植认为，就披露的信息来看，该案判决合乎法理，但是刑罚结果和大众心理预期有较大出入，所以造成了社会争议。

被判5年，量刑是否过轻？

——造成轻伤二级成焦点

去年7月1日，57岁的新城控股时任董事长王振华，涉嫌猥亵9岁女童被警方采取强制措施。同年7月10日，上海市普陀区检察院以涉嫌猥亵儿童罪对其批准逮捕。今年6月17日，普陀区法院以猥亵儿童罪判处被告人王振华有期徒刑五年。

王振华被判处5年有期徒刑，引起了“量刑过轻”的质疑。

根据《刑法》二百三十七条规定，猥亵罪量刑分两档：五年以下有期徒刑或者拘役，聚众或在公共场所当众猥亵，或有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童依法应当从重处罚。

王振华被判处5年属于第一档的顶格量刑。如果判处王振华5年以上有期徒刑，需符合“聚众或者在公共场所当众”“有其他恶劣情节”。

经法院查明，被告人王振华的行为已构成猥亵儿童罪，但不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。

该案审判长在接受采访时表示，被告人王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；被告人王振华到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。

北京师范大学刑事法律科学研究院教授赵军认为，该案的关键在于“轻伤二级”的危害后果具体伤在在什么部位？是怎样形成的？这还需要进一步澄清。

“如果轻伤结果是在幼女反抗时行为人殴打造成，或者是在犯罪过程中因强行实施猥亵行为造成的，则能构成其他恶劣情节，适用更重的法定刑。”赵军说，实践中的情况往往比较复杂，如果是过失、意外造成轻伤，则不属于其他恶劣情节。当然，这一论证的前提是要有证据证明轻伤结果是行为人相关行为造成的。出于保护未成年人等原因案情没有公开，所以无法做出准确判断。

猥亵儿童罪与强奸罪有何区分？

——是否有性器官接触是区分强奸罪与猥亵罪的关键

该案宣判后，也有观点认为王振华应被判强奸罪而非猥亵儿童罪。

猥亵儿童罪与强奸罪如何划分？

赵军告诉记者，（奸淫幼女型）强奸罪与猥亵儿童罪的区分比较明确，就是看有无性器官之间的接触，或者是否以此为行为的目的。与对成年女性的强奸犯罪不同，以儿童为对象的强奸犯罪，只要有双方性器官的接触，就成立“既遂”。如果行为人性侵害的方式不是性器官之间的接触，也不以此为目的，就只能构成猥亵儿童罪。

该案审判长也表示，是否有性器官的接触是区分强奸罪（包括奸淫幼女）与猥亵儿童罪的关键。本案中，被害人的陈述、司法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王振华对被害人实施了猥亵行为，但与被害人不存在性器官的接触。相关司法鉴定意见佐证了该事实。故王振华的行为系猥亵行为而非强奸行为。

立法是否应加重猥亵罪量刑？

——专家建议将猥亵儿童的从重情节细化

是否应该加重猥亵儿童罪的量刑，也是此次讨论的焦点。

中华女子学院法学院讲师、法学博士邢红梅曾对2017年389份猥亵儿童罪的一审判决书进行统计分析，其中最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑。有期徒刑3—5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，占6.2%。

赵军认为，对于猥亵儿童罪，如果存在情节恶劣等情形，可以升格量刑。性侵未成年人犯罪的具体情况差异很大，需要依据法律的规定和具体的案件情节来进行判断。但贴上性侵未成年人这个“标签”就一定要判很重的刑法，甚至死刑，这种观点也不够理性。

此外，是否需要加重猥亵罪的法定刑需要综合考量，与其他犯罪保持合适的梯度。“如果无限地将猥亵罪的刑罚往上提，比如把猥亵罪的法定刑提高到与强奸罪一样或差不多的程度，那在一定意义上就相当于鼓励罪犯实施更严重的强奸罪。既然量刑差不多，犯罪人很可能直接实施强奸、甚至杀人。”

郗培植则认为，当前我国猥亵儿童罪的法定刑较轻，从重处罚规定需依附于强制猥亵罪，这样的规定存在一定的立法偏差。

刑法第二百三十七条第一款是强制猥亵侮辱罪，第二款为猥亵儿童罪。猥亵儿童罪依照前款规定从重处罚。郗培植认为，猥亵儿童罪与强制猥亵罪的所保护的法益并完全不一致，因此应较第一款更加独立，猥亵儿童罪的从重情节应当单独细化，比如猥亵多人或多次、情节恶劣等，以此来突破目前的“法理情”的困境。“这样既不违反罪刑法定的原则，案件的处理也更加科学一些。”

强奸罪的范围是否应扩大？

——“对性犯罪一味拔高认定未必有利于被害人”

公开报道显示，女童阴道有撕裂伤，构成轻伤。因没有性器官接触将王振华行为定义成猥亵而非强奸，也是公众争议的焦点。

“如果因此认为强奸罪的认定范围太狭窄，进行扩大解释，这个观点不太合适。” 郗培植表示，刑罚需要严格遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，对于刑法条文的解释一定要在语义射程之内的。

郗培植告诉记者，对于奸淫幼女我国以“接触说”为既遂标准，认定强奸需要性器官接触，如果把这一点再进行扩大解释，那么和猥亵儿童罪区别不大。

赵军认为，强奸罪和猥亵罪区分的背后是社会文化建构的结果，有其特定的历史背景和现实观念脉络，并非法律或法学家的心血来潮。哪怕是在当代中国，性器官交合的观念意义与其它性行为仍然存在较大差异。

“与之相应，被迫接受性器官交合与被迫接受指交等猥亵行为所带来的被害感和心理伤害并不完全相同，因被害所伴随的社会污名效应也有一定区别，对性犯罪一味拔高认定未必有利于被害人。”

“在性别平等、性多元化等进步观念的影响下，域外相关立法对性交外延有扩大趋势。但性犯罪的设置主要还是要考虑本土实情，不能脱离具体的文化语境，要关照到当下中国的整体社会观念以及性观念的变迁，这样才不至于罪刑失衡。而且在域外，扩大性交外延的做法也并非没有负面效应，并非没有争议，我们在借鉴时还是要仔细权衡。”他说。

新京报记者 王俊

编辑 陈思 校对 薛京宁